剖析《企业中长期外债审核登记管理办法》下的变化和对实务的影响

国家发展和改革委员会（下称“发改委”）于2023年1月10日发布《企业中长期外债审核登记管理办法》(国家发展和改革委员会令第56号[1]，下称“《外债管理办法》”），《外债管理办法》将于2023年2月10日实施，取代目前作为管理企业借用中长期外债的主要规范性文件《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，下称“2044号文”）。我们在此前已发布了《<企业中长期外债审核登记管理办法>快评——外债融资参与者视角》一文[2]，从融资参与者视角对《外债管理办法》进行解读及初步探讨。本文将进一步剖析新规，分别介绍新规的立法缘由、新规的主要内容、较2044号文的重要变化及对实务的影响，希望协助相关方深入了解即将实施的《外债管理办法》。

一、立法缘由

2022年初，国务院办公厅发布《关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号，下称“国办通知”），落实党中央、国务院关于深化“放管服”改革优化营商环境的决策部署。国办通知要求构建并形成全国统筹、分级负责、事项统一、权责清晰的行政许可事项清单体系，编制并公布国家、省、市、县四级行政许可事项清单，将依法设定的行政许可事项全部纳入清单管理。在国办通知的附件中，企业借用中长期外债审批被列为行政许可事项之一。

在发改委有关负责同志就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问[3]中，发改委表明制定《外债管理办法》旨在进一步完善企业中长期外债管理，提升规范化、制度化、透明度和便利化水平，有效防范外债风险，促进企业境外融资健康有序开展。《外债管理办法》的制定是在整合2044号文及现行实践操作的基础上进行的，总体上保持了现行外债监管政策的延续性和稳定性。变化主要体现在：新规的文件名称由“通知”改为“管理办法”，即效力由规范性文件提升为部门规章的层级；同时，发改委外债监管由“备案登记”事项变为“审核登记”事项。这两项调整一方面是落实国办通知深化“放管服”改革、规范行政许可事项管理的要求，另一方面也符合《中华人民共和国立法法》规定的部门规章以上方可设定行政许可的要求。从法律地位角度，《外债管理办法》提升了企业中长期外债监管的法律基础，为外债监管事项“正名”，有助于保障企业境外融资的平稳、健康、规范发展。

二、《外债管理办法》的主要内容

《外债管理办法》分为六章：第一章“总则”明确监管目的和原则并确立监管范围；第二章“外债规模和用途”规范募集资金用途和限制；第三章“外债审核登记”细化审核登记的流程及要求；第四章“外债风险管理和事中事后监管”确立外债提款后企业所需履行的披露责任；第五章“法律责任”说明企业及中介机构需承担的法律责任；第六章“附则”载有有关间接外债的规定及保密要求的条文。

1. 适用范围

相关条文：第二条、第四条、第十条、第十七条及第三十三条

《外债管理办法》适用于按约定还本付息的1年期（不含）以上企业中长期外债。适用主体为任何境内企业及其控制的境外企业或分支机构。《外债管理办法》亦适用于基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款的外债。“外”指的是于境外借用的债务，不论其为人民币或外币。适用的债务包括但不限于任何高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等的债务工具。

根据《外债管理办法》的规定，企业必须在按照约定的首次提款前完成审核登记手续，获取《审核登记证明》。未经审核登记的，不得借用外债。欠缺《审核登记证明》的将不能按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。

2. 申请资格

(1) 企业条件

(2) 募集资金用途限制

3. 审核登记细节

相关条文：第十一条至第十九条

《外债管理办法》载有有关申请细节的规定，包括网络系统的运用、申请报告中所需内容、处理申请所需时间及变更申请程序等方面。

申请主体：企业所属在境内的总部

审批机构：发改委

申请所需文件：企业应通过网络系统和线下（如需要）按照发改委的文本及附件提交申请报告。申请报告需包含下述内容：（一）企业基本情况、存续外债及合规情况；（二）借用外债必要性、可行性、经济性和财务可持续性分析；（三）借用外债方案，包括外债币种、规模、利率、期限、债务工具类型、担保或其他增信措施、募集资金用途、资金回流情况及借用外债工作计划；（四）外债本息偿付计划及风险防范措施；及（五）企业借用外债真实性承诺函。

审批时间：如发改委在收到材料5个工作日内并未发出需要补充材料通知，申请即视为受理，审批应在受理后3个月内完成。如需要补充材料，受理日期为发改委收到所有需要补充的材料之日。在受理后，如发改委提出需要补充材料，在未收到所有需要的材料之前，等待时间不计入审批时限内。

申请变更情形：如发生下述情形，企业有责任向发改委提出变更申请：（一）拟借用外债币种或债务工具类型改变；（二）募集资金用途发生重大变化；（三）需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形。按照规定，处理时限应为受理申请后的20个工作日内。

撤销情形：如出现融资计划或方案调整等，企业应向发改委提出撤回申请。另外，发改委亦有权撤销通过不正当手段取得的《审核登记证明》。

证明期限：《审核登记证明》的有效期为出具之日起一年内，过期自动失效。

4. 发行人的义务及责任

(1) 合规义务

相关条文：第二十一条、第二十四条至第二十六条及第三十四条

企业需要确保募集资金的实际用途与《审核登记证明》中的内容一致。

借用外债后，企业承担四项信息报送责任：事后报送、期限届满报送、定期报送及重大事项报送。事后报送和期限届满报送指的是分别在提款后或期限届满后10个工作日内向发改委报送外债信息（内容包括企业主要经营指标和外债借用情况等）。定期报告指的是在每年1月末和7月末前5个工作日内通过网络系统向发改委披露外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等。如发生将影响企业正常履约的重大情况（如出现境内外债务偿付风险或重大资产重组），企业需要及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范债券违约风险和交叉违约风险。

进行信息披露时（不论申请材料或事后报送信息），企业需对信息负责，需确保信息的真实性、准确性、完整性，不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。所有因借用外债进行的对外披露，需注意是否涉及国家秘密，披露的信息不得损害国家安全和公共利益。

(2) 违规责任

相关条文：第二十八条及第三十条

违反《外债管理办法》借用外债的相关企业及其主要负责任人或可能面对约谈、公开警告等惩戒措施。特别是，如申请材料或披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的、或企业未按照规定进行信息报送的，相关企业及其主要负责任人或有可能被警告。企业违规的情况亦会在“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。

5. 中介机构的义务及责任

相关条文：第二十二条、第二十九条及第三十条

在《外债管理办法》下，向企业就借用外债提供服务的机构需关注条例下对其义务及责任的规定。《外债管理办法》特别列出了承销机构、律师事务所及会计师事务为受规管的服务商（下称“专业中介机构”）。条文并无特别将专业中介机构区分在境内或境外。与此同时，从条文表述来看，专业中介机构的责任并不局限在申请登记这一环节上，亦包括后续发行过程。

专业中介机构在《外债管理办法》下需确保其服务的企业合规地进行外债借用，以及出具的意见真实、准确和完整。如出现明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的、或出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，即属违规。前者情况，专业中介机构需在明知或应知情况下才属于违规，而后者情况，属于严格责任，即不论该专业中介机构有意或无意均需就其负责披露信息的不尽不实承担责任。在考虑“应知”情况时，专业中介机构需关注《外债管理办法》另一条文对其的要求：“专业中介机构需要勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则”。因此，如企业违规情况属于该专业中介机构在履行其义务应检查到或发觉的而该机构继续就相关外债借用提供服务，将有可能构成该专业中介机构的违规行为。

如专业中介机构违反相关规定，该等情况将由发改委转介至该专业中介机构的相关监管部门对机构及相关人员进行处罚。另外，违规情形亦会在“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。

三、新规下的重要变化

在发改委发布《外债管理办法》前，2044号文是外债管理的重要规范性文件之一。发改委在2022年8月至9月期间就《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（下称“《意见稿》”）进行了广泛公开咨询，收到市场参与者的积极反馈。《外债管理办法》很大程度上与《意见稿》保持一致，同时对部分条文进行了调整，采纳了市场参与者提出的部分修改建议。我们在下文聚焦《外债管理办法》与2044号文及《意见稿》的重要变化并在本文的后方附上2044号文与《外债管理办法》的全文对比分析。

1. 受管理债务工具范围

2044号文出台时，市场对于与境内企业有股权关连的境外主体借用外债是否受规管存在不同解读。发改委在《企业发行外债备案登记办事指南》中的常见问题解答（下称“2044号文问答”）[4]中确认市场上一些常见的发行架构（包括红筹架构、VIE等）属于受管理的外债，但并未提供具体判断标准。《外债管理办法》将判断原则纳入条文,明确境内企业通过境外企业间接借用外债属于受管理范围。第三十三条列明：“境内企业间接在境外借用外债适用本办法。本办法所称境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。”

与此同时，《外债管理办法》在2044号文之上完善了“外债”的定义。2044号文中规定“本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”。市场此前对于如何解释“控制”和“1年期”存在歧义，后通过发改委在2044号文问答解决。《外债管理办法》落实这些实操点，在条文中加入“控制”的定义，亦列明“1年期”不含1年。另外，《外债管理办法》亦列举说明受监管的债务工具的具体范围。与《意见稿》不同的是，《外债管理办法》在列出的债务工具中剔除了优先股。优先股属性较为特别，属股亦属债，将其排除在外更符合专注管控债务的监管目的。

2. 募集资金用途限制

《外债管理办法》对于募集资金用途的规定是本次新增重要内容之一。《外债管理办法》明确要求外债的募集资金实际用途应与《审核登记证明》内容相一致，不得挪作他用。发改委在针对2044号文问答中也提及对募集资金用途的限制。对比2044号文问答所释明的，《外债管理办法》当中所列明额外的特殊限制包括：要求募集资金的使用不得损害国家信息数据安全、不得新增地方政府隐性债务及不得用于投机或炒作。与《意见稿》不同的是，《外债管理办法》并未一刀切禁止企业将募集资金转借他人。按照新规定，银行类金融企业原则上不受限制，而不属于银行类金融企业的，如需要，可在审核申请材料中说明转借情况申请批准。实践中集团的企业和企业之间以借款方式作为内部资金调配为常见的安排，因此《意见稿》中禁止转借募集资金予他人的规定在市场上引起了一定的顾虑。《外债管理办法》放宽原定的全面限制为企业运作提供一定的便利。另外，有别于《意见稿》及发改委对2044号文的问答内容，《外债管理办法》删去禁止利用募集资金弥补亏损的内容。

3. 发行外债资格

《外债管理办法》对企业资格的限制进行了明确的要求。与在《意见稿》中所见一致，审核登记条件设立了对企业及其控股股东、实际控制人的合规要求，企业及该等人士最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或其他涉嫌犯罪或重大违法违规正在被立案调查的情形。另一方面，《外债管理办法》对条件亦进行了一些简化。2044号文中规定企业发行条件之一为该企业并无任何债务处于违约状态，而《意见稿》在此之上加入未出现延迟支付本息作为条件。《外债管理办法》并未保留此两项条件，该等规定可避免一些技术性违约或可补救的债务问题情况影响企业借用外债的资格。需要注意的是，尽管《外债管理办法》并未将债务处于违约状态或出现延迟支付本息的情形作为企业不得发行中长期外债的情形，但可以合理预见的是，存在上述情形的企业申请发行中长期外债时，发改委将对企业的资信情况、资金用途等进行更为严格审慎的审查。

4. 事后的信息报送及风险管控

《外债管理办法》保留2044号文中对企业在借用外债（即可行使提取权）后的10个工作日内报送借用外债的信息。同时，在《审核登记证明》届满后的10个工作日内亦需要向发改委报送借用情况。在此之上，《外债管理办法》增加了定期报送的要求：按照规定，企业需要每年1月末和7月末前5个工作日内向发改委报送资金使用，兑付状况以及主要运营信息。企业亦需要及时报送有关影响正常履约的重大情况，且在该等情况发生后及时报送有关信息。另外，《外债管理办法》亦要求企业需要及时采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险。

5. 发行人责任

《外债管理办法》丰富了发行人的责任形式，明确了违规借用外债、在申请材料中提供不尽不实信息、或通过其他不正当手段取得《审核登记证明》的法律后果。《外债管理办法》并没有加入《意见稿》中对相关企业及其主要责任人暂停其开展或参与企业外债业务作为违反规定借用外债的惩罚性规定。即便如此，在《外债管理办法》下，发改委可在发现企业存在通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段取得《审核登记证明》的情况后撤销所涉及的《审核登记证明》。因此，实际上在重大违反规定的相关企业及负责人士亦未必能进行原计划的外债借用。另外，需注意的是，发改委公布的其他针对外债的规范性文件截至目前并未被《外债管理办法》明文废止，仍然有效，包括《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》(发改外资〔2018〕706号)、《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕666号）等。其中某些规范性文件仍有提及限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记的监管措施或其他责任形式。预计发改委在未来发布《外债管理办法》相配套的办事指南或常见问题解答时将进一步明确和细化发行人责任的落地和实施。

6. 中介机构责任

发改委早前已表明将加大对中介机构的问责力度，《外债管理办法》体现了该监管方向。《外债管理办法》第二十九条规定，中介机构存在“明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的”或“出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的”，中长期外债审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人，该规定进一步压实了中介机构责任，就中介机构违反相关义务的后果作出了规定，这也是本次《外债管理办法》新规在现有制度上新增的一项重要内容。

实际上，这并非发改委首次提出对中长期外债中介机构违反义务的处理后果，例如，2015年发改委发布《企业境外发行债券指引》，提出对于未按规定事前申请备案登记和事后信息报送以及恶意申报外债规模、提供虚假信息的企业及有关承销商、律师事务所等中介机构，发改委将有关不良信用记录列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台，会同有关部门实行联合惩戒。[5] 2018年，发改委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问指出，发改委已约谈部分发行外债未按规定事前备案登记的企业及相关中介机构，并正在研究制定相关管理办法，拟对境外发债违规企业实行“三次警示”方式：如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在发改委官网发布相关警示公告；如再次发现违规行为，则在发改委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。

另一个值得关注的点在于，相比《意见稿》，《外债管理办法》对于中介机构违规行为的界定，将“为违反本办法规定的借用外债活动提供相关中介服务”修改为“明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供中介服务”，在一定程度上考虑到了中介机构面临的实际情况，使得新规对于中介机构责任的规定更具合理性。然而，就“明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债”情形的具体判断标准与执行尺度，以及中介机构履行《外债管理办法》第二十二条所规定的“勤勉尽责”义务的具体要求，目前发改委在《外债管理办法》及答记者问中并未进一步明确，有待发改委就《外债管理办法》出具配套的相关办事指南或通过常见问题解答等形式就该等事项进一步明确。

四、新规对实务的影响

1. 专业中介机构的尽调工作

在现行的制度下，借用外债的事前登记备案以及事后的报送均属于企业自身的责任，尽管实践中专业中介机构或会协助企业准备发行方案等备案文件，但专业中介机构并不对文件内容向监管部门承担责任。新规下，企业违规进行外债借用，专业中介机构在明知或应知情况下提供服务即需承担违规责任。专业中介机构如出具的意见或提供的信息出现虚假、误导或重大遗漏的亦会构成新规下的违规。这两项规定无疑提高了中介机构参与外债融资交易的合规要求，相信有助于促使中介机构更审慎地执业和提供服务。为控制和降低违规风险，专业中介机构应加强针对企业是否合规借用外债的相关尽调工作。

此外，《外债管理办法》第九条在对申请借用中长期外债企业资格的规定中新增“企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求。鉴于现行制度下尚未要求中介机构对中长期外债发行人及其控股股东、实际控制人是否存在犯罪或重大违法违规情况进行调查，该等新增规定实际亦加大了参与企业境外债发行的中介机构的核查要求。尽管发改委现阶段尚未明确对上述事项的具体尽职调查要求，鉴于境内公司债项目亦存在类似核查要求及信息披露规定[6]，《外债管理办法》实施后的境外债项目或可参考境内公司债尽调手段与方法对前述事项进行核查，但具体仍有待发改委就《外债管理办法》出具配套的相关办事指南或通过常见问题解答等形式就该等事项进一步明确。

2. 交易文件的修订

交易文件需因应2044号文的废止及《外债管理办法》的实施进行相应的技术性更新。另外，一般外债借用交易文件中载有要求借款人遵守发改委外债登记的相关规定条款。比如，境外债券条款一般载有债券发行人需按照2044号文完成事后报送的条款，并要求在完成后通知信托人及债券持有人。此类条款是否有必要进一步补充至包含《外债管理办法》新增的报送义务将有待商讨。同样地，《外债管理办法》强调募集资金的使用需与《审核登记证明》中所述一致。在债务条款中是否需要相应加强募集资金使用合规性的要求或引入监督制度亦需要进一步考虑。另一可能出现的处理方法为将条款改为要求整体符合《外债管理办法》相关规定，不再细分不同条文中的要求。

另一方面，为应对企业违规行为所带来的风险，除上述增强尽调工作外，预期专业中介机构将相应更新协议条款及文件（如陈述与保证、法律意见书承诺函或声明函），并要求企业就符合《外债管理办法》给予书面肯定确认。

附录 - 2044号文与《外债管理办法》的全文对比分析