近年来，中国企业对“一带一路”倡议的参与程度不断加深，2019年，我国企业共对全球188个国家和地区的境外企业进行了非金融类直接投资，投资金额高达1169.6亿美元，其中对“一带一路”沿线的56个国家直接投资150.4亿美元，新签对外承包工程项目合同额达到了1548.9亿美元。2019年4月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛于北京召开，预示着走出去的中国企业会越来越多，但在广泛参与域外经营的同时，如何迎接境外愈发严峻的合规挑战，更好地利用国内国际两个市场、两种资源，成为中国企业在新形势下需要思考的问题。
本文列举下述一则基于真实业务改编后的案例，与读者共同探讨境外合规经营中的合规风险与应对问题：
A公司为一家在美国上市的中国企业。A公司在参与“一带一路”建设的过程中，以承包方身份参与H国某大型基建项目的投标。该项目总投资额约25亿美元，由世界银行提供资金支持。
2017年年初，A公司为推进项目开展，根据H国的行业惯例和交易习惯与当地一家中介机构B公司签署了《咨询服务合同》。
该合同约定由B公司为A公司提供一系列咨询服务，包括向H国政府及有关部门推荐A公司，协调A公司与H国政府之间的关系，为A公司争取竞争优势，并最终协助A公司获得该项目。作为对价，A公司将按照该工程项目设计、采购、施工等总成本的4.5%向B公司支付服务费。首付金额为20%，剩余80%将根据项目工程合同中约定的业主方支付项目进度款的时间，以半年为期分次向B公司支付。该合同并未明确B公司的收款账户。A公司第一次付款时，依据B公司的指令，将服务费付至一个在某国际知名避税港开设的银行账户，第二次付款时，则直接将服务费付给了B公司指定的个人账户。
同年年底，世界银行廉政局接到举报称A公司通过B公司向H国相关人员行贿，遂对A公司是否存在相关违规行为开展调查。调查期间，廉政局曾多次向A公司发函问询相关事实。A公司并未意识到此事的重要性，回函时多敷衍搪塞。最终，世界银行向A公司发函，称其认为A公司在争取H国项目时存在向H国相关人员行贿的行为，该行为违反了世界银行的规定，将对A公司及其直接责任人实施为期三年的附条件禁入制裁。
随着事态的发展，此事也引起了美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）的关注，并以A公司涉嫌违反FCPA的规定为由对A公司进行立案调查。
一、“走出去”的中国企业正面临着多重合规挑战
随着“一带一路”等倡议的贯彻实施，走出去的中国企业越来越多，但在不断参与国际市场竞争与合作的同时，中国企业也面临着更为复杂的法律环境及合规风险，这些风险来自于多个不同的法域和不同层次的法律规范。
首先，不管中国企业在何处开展域外经营，其行为仍然会受到中国法律管辖。近年来，我国对于腐败贿赂行为的打击力度不断提高，相关立法的完备程度、执法的严厉程度进一步提升，形成了前所未有的对腐败行为“零容忍”“全覆盖”的局面。除了刑事法律与《反不正当竞争法》的相关规定，国家监察委、国资委也对打击腐败贿赂提出了相关要求。
同时，“走出去”的中国企业还需要遵守东道国的法律法规。根据“透明国际”发布的2018年度“清廉指数”，“一带一路”沿线国家的得分普遍较低，包括H国在内的多数非洲以及中西亚国家，清廉指数仅有15到30不等（满分为100），远低于欧美发达国家。由于经济社会发展水平不高，腐败现象突出，东道国通过中介机构向投标方索贿的“潜规则”并不鲜见，这也使得中国企业在这些国家开展域外经营时面临着更大的合规压力。
除此之外，欧美发达国家以及一些国际机构的监管态势也日趋严峻，不同国家、不同调查机构之间展开了越来越紧密的配合。2018年，美国三个重要的FCPA案件中，便有11个国家的政府机关为美国政府提供了协助。此外，美国时任司法部长Jeff Sessions还在2018年年底宣布启动“中国行动”，强调要“识别同美国公司竞争有关的中国公司FCPA案件”，中国公司被明确列为执法重点。除了FCPA方面的执法变化，美国在出口管制、贸易制裁的执法触角也越来越频繁地伸向中国企业。根据美国《2012年国防授权法》，对于一个非美国实体，如果其存在违反美国贸易制裁措施的重大交易，即使相关交易不存在任何美国连接点，美国仍然可以对其施加制裁，这些都体现了美国政府对中国公司的执法关注正在进一步强化。
2018年5月，欧盟《通用数据保护条例》正式生效。自此，一切向欧盟境内主体提供服务并处理个人数据者，均受到该法的管辖，中国企业也不例外。企业违反该法最高可能承担两千万欧元或者企业上一年度全球营业收入的4%（两者取其高）的罚款，对企业影响巨大。
国际金融机构监管方面，截至2020年6月1日，共有236家中国（不含港、澳、台）企业和个人出现在世界银行的“黑名单”上，而十几年前的这一数字还仅为4家。很多域外工程项目都是世界银行等国际金融组织资助的，如果这些国际金融组织发现投标人有欺诈、贿赂等不当行为，可能将投标人及其关联主体加入“黑名单”，禁止其继续参与资助项目的投标。
由此可见，中国企业在域外经营过程中会受到多重法律制约，且监管的力度正在不断加强。具体分析上述A公司的案例，世界银行作为该项目的资助方，会对项目相关方的经营行为是否廉洁进行监管，而作为在美国上市的公司，A公司会受到美国FCPA的管辖，FCPA中也明确禁止企业向外国公职人员行贿。尽管各国反腐败的法律完善程度不一，但加强对腐败行为的打击和制裁，维护公平、廉洁的营商环境，是当今世界各国以及相关组织的一致目标，中国企业需要妥善地处理好域外经营中遇到的问题，否则就很容易和A公司一样，面临多重制裁的困境。
二、中国企业在境外经营时暴露出来的合规问题
在域外经营活动中，中国企业常常因为经验不足、观念差异等原因，在境外遭遇合规问题，甚至不得不支付昂贵的学费。上述案例中，A公司不了解H国的营商环境，对通过中介机构行受贿的违规做法没有足够的重视，且在应对世界银行调查的过程中，A公司也并未采取积极应对的态度和方法，最终被世界银行施以严厉的制裁。
具体在案例中，A公司与B公司签订《咨询服务合同》时，虽然做了基本的尽职调查，但仍以为自己只是在遵从H国的行业惯例和交易习惯，只要签订了合同就建立起了防火墙，如果出现问题可以由B公司负责，并没有意识到世界银行作为该项目的资助方，会对项目参与方的经营行为进行监管和调查。这表现出了中国企业对境外法律制度、监管环境的理解不到位。实际上，类似世界银行这样的多边金融机构在“一带一路”所涉及的大型基建项目中，往往会扮演着重要的角色，包括亚洲开发银行、非洲发展银行等，它们会对项目参与方的廉洁性和合规行为进行监管，而东道国的政治、法律环境又各有区别，这就要求企业在开展域外业务可行性分析时，除了对商业因素进行评价外，也应当将东道国的监管环境、项目所涉及的国际金融组织监管规定等合规因素纳入考察范围，识别项目可能面临的合规风险，提前熟悉合规法律环境。A公司并非这些年中国企业因为域外经营中的腐败行为被查处的孤立个案，其所暴露出来的短板，在其他企业中也普遍存在。中国企业应进一步提高域外合规意识，否则在越来越严格的国际营商监管环境下，企业的合规短板将会无处遁形，甚至给企业造成极大的损失。
另外，中国企业对境外机构的执法程序、工作习惯较为陌生，在遇到问题的时候往往不能有效沟通和答辩，从而一步步使企业陷入被动。在A公司案中，世界银行在向A公司发函之前已经掌握了较为充分的行贿证据。但是在给A公司的第一封函件中，世界银行并未透露调查内容，也没有透露A公司可能涉嫌违规，只是要求A公司确认参与过涉案的基建项目。A公司的项目人员在收到第一封函件后，完全没有意识到风险，也没有向公司的合规部门汇报，而是自行对调查函进行了答复。此后，世界银行围绕事实问题进一步向A公司发函询问，并逐步向A公司披露其已经掌握的行贿证据。此时，A公司的项目人员仍然没有上报合规部门，更没有咨询律师意见，而是以人员离职等理由搪塞回复。直到世界银行发函告知拟对A公司进行处罚时，A公司的项目人员才向公司法务部门汇报了前后的情况。在这一事件中，A公司的应对不力一步步延误了公司的申辩机会，给调查人员留下了不配合、不诚实的印象，使公司承受了更为严厉的处罚结果。
实际上，上述问题也反映了A公司在合规管理体系上存在的一些漏洞。这些漏洞在一些中国企业中并不罕见：例如，某些企业在启动项目时，合规方面的审查往往是缺失的；企业虽然设立了审计部、法律部，却没有明确规定这些部门的合规管理职能，也没有形成风控流程、合规报告机制；企业不能识别境外监管合规风险信号，及时启动应对预案等。这体现出仍有很多中国企业尚未建立起完善的合规管理体系，也没有针对域外合规风险形成良好的风险管控机制，一旦遇到重大风险，往往无法有效应对。
三、中国企业亟须建立合规体系以迎接境外合规挑战
除了前述案例，中国企业在域外经营的过程中也暴露出了很多问题，这导致中国企业面临着极高的域外合规风险。想解决这些问题，不能等到问题暴露了才逐一去解决，而是需要从体系的层面进行自我完善，防患于未然。为了降低风险，更好地应对境外合规挑战，中国企业亟须结合自身实际情况，建立起一套有效、全面、有针对性的合规体系，为企业的域外经营保驾护航。
2018年12月16日，国家发改委等机关联合发布《企业境外经营合规管理指引》，为走出去的中国企业如何提升境外经营合规管理水平提供了参考和启示。需要提示的是，“指引”只是为企业境外经营合规管理提供的基础性指导，国际经营环境复杂多变，企业合规管理的基础和条件也不尽相同，企业应对照“指引”，结合自身实际加强境外经营相关合规制度建设，不断提高合规管理水平。
其中，《指引》第2章立足于中国企业参与国际市场的实践，对中国企业经常面临的合规风险进行了梳理，为企业呈现了一张较为清晰的合规风险地图，企业可以参照该地图，依托自身业务性质，圈定自身的合规风险评价重点。例如，关于在对外承包工程中要关注的事项，“指引”列出的投标管理、合同管理、反腐败反贿赂等内容，都是与A公司案息息相关的。A公司需要以案为鉴，有的放矢地把域外工程承包项目中这些高风险问题作为重点领域，完善合规管理体系。
除此之外，“指引”列出的高风险问题还包括：
- 在境外贸易中，企业要关注贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护等方面的具体要求；此外，企业还要关注业务所涉国家（地区）开展的贸易救济调查，例如反倾销、反补贴、保障措施调查。
- 在境外投资中，企业要关注市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。
- 在境外日常经营中，企业要关注劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。
同时，该“指引”要求企业重视风险管理的全面性，确保经营活动全流程、全方位的合规，点面兼顾。“指引”的及时出台，为中国企业开展合规制度建设、迎接境外合规挑战提供了重要路径，企业应依托自身特点，识别重点领域，建立起符合自身特点的境外合规制度。
四、一旦被调查，中国企业可以做什么
如果中国企业在域外经营中因为合规问题被相关机构立案调查，根据我们的经验，中国企业在应对调查的过程中应当重点关注以下几个方面：
第一，要把合规要求嵌入业务一线，形成企业危机处理的有效机制。企业运营过程中，业务部门往往是企业对外开展业务，或者与其他各方进行沟通的桥梁和纽带。因此，企业需要形成有效机制，确保外部调查等合规风险事件发生时，业务部门能将相关情况第一时间上报至企业的法律部门或总法律顾问，由法律部门参与对被调查事件或类似危机事件的处理和应对，使业务部门不仅是沟通的桥梁和纽带，也是合规的第一道防线，以免像A公司一样延误了公司进行申辩的最佳时机，造成负面影响。企业可以通过合规培训、合规表现纳入绩效考评等手段，不断强化业务部门的风险意识，把合规的要求嵌入到一线的业务流程中，使合规成为企业文化的重要组成部分。
第二，端正态度，积极配合，不延误，不推诿。根据以往的经验，当事人积极配合调查的态度和表现，在类似调查案件中往往会起到至关重要的作用。毕竟，制裁只是手段而非目的，维护公平、廉洁的营商环境才是各方的一致目标。结合A公司上述案例中的情况，在世界银行处理案件的流程中，世界银行更愿意看到一个为了实现合规而不断努力的企业。根据世界银行《一般制裁原则和指南》的规定和公开案例，积极配合调查将为企业争取到减轻1～3年或减轻50%幅度的处理结果。如果被调查的企业能够在第一时间表示出坦诚的配合态度，对调查机构主动作出自我检举和披露，及时采取补救措施并处分涉事人员，其制裁期限或处罚幅度得以缩短或减小的概率就会大幅提高。前述案例中，A公司并没有向世界银行表现出有积极解决问题的意愿，甚至企图以涉事项目经理已离职等理由敷衍搪塞，给世界银行一种A公司企图回避调查，推卸责任的负面感受，导致制裁结果加重。
第三，组建具有不同法域背景的律师团队。考虑到中国企业域外经营面临多重监管，会受到不同国家法律规范、不同国际组织特定规则和程序的制约，企业应对外部调查时，应视具体情况，组建一支具有多重法域背景的律师团队。首先，无论遭遇何种监管，企业都需要请对实务具有丰富理解的中国律师，分析企业面临的问题并协助企业与调查机构或其他中介机构展开有效沟通，此外，企业还应根据调查机构选择不同的律师，例如，面对美国SEC或者DOJ的调查，企业需要熟悉、了解美国法律及相关执法程序的律师；在世界银行调查中，企业需要在应对国际金融组织制裁方面有丰富实践经验的律师。实践中，由对中国法域和境外法域都有深入理解的律师共同为企业提供全面的法律服务至关重要，缺少其中任何一方，都可能对争议的有效解决构成阻碍，一旦在某些重要方面出现疏忽，就会在应对调查的过程中留下重大的法律风险。
第四，开展内部调查，收集整理证据，梳理抗辩思路，按时如实答复。实践中，世界银行对被调查方提供的抗辩意见和证据会予以高度重视。因此，调查一旦启动，企业应尽快开展内部调查，对案件情况进行全面、细致的复盘，尽力搜集相关事实证据，对相关当事人进行访谈并制作访谈笔录，寻找抗辩突破点。而且，企业还可借此机会了解自身还存在哪些合规问题，并予以改进。需要注意的是，世界银行自身也会从多个渠道收集证据并进行相互印证，国内企业切不能存有侥幸心理，企图篡改伪造证据或作出虚假陈述，否则不但会导致抗辩失败，根据世界银行规则，还将因为阻碍调查而受到更严厉的制裁。
第五，重视文化差异，提高与调查机构的沟通效率。很多中国企业在收到相关机构调查函、询问函时，对其中很多常用概念都存在理解上的偏差，例如“fraud（欺诈）”和“negligence（过失）”，中外对于“过失”“重大过失”“故意”等不同法律概念的理解并不完全一样。对于这些英文调查材料，企业的领导如果理解得不够全面，抗辩思路出现偏差，很容易凭主观臆断做出错误应对。在调查应对阶段，我们建议企业及早让熟悉调查程序且兼具中西方文化背景的律师介入，由律师为企业提出有效的申辩理由。A公司在调查初期，没有寻求律师的帮助，仅凭自身对相关文件的表面理解便草率回函，最终证实徒劳无功。
第六，与商业伙伴保持及时的沟通与交流。在“一带一路”的项目中，多个企业组成联合投标体进行联合投标的做法非常普遍，这类项目如果遇到合规问题，调查机构往往会分别向各企业展开调查，企业应与相关的商业伙伴保持及时沟通，避免因为信息不对称导致各自的陈述出现矛盾，进而被调查机构认定为“不诚信”。此外，供应商是投标程序中容易出问题的环节，例如在投标材料上造假以获取项目机会等，企业要加强和供应商的沟通和管理，加强审查，避免因为供应商的违规行为而引火烧身。
机遇与挑战向来都是并肩而行，“走出去”的中国企业在把握“一带一路”历史机遇，不断开拓域外经营的同时，也要注意防范这个过程中会面临的多重合规挑战。国际合规监管环境愈发严峻，中国企业应立足于自身合规管理体系的建设与完善，对境外经营中的重点领域予以高度重视，并注意与相关机构保持良性沟通，最大程度地降低域外合规经营风险。
