引言
中国商务部在9月19日上午11点在其官方网站正式公布了《不可靠实体清单规定》（以下简称"《规定》"），并且自公布之日起实施。根据《规定》，外国实体一旦被列入清单，将主要面临两个方面的后果：一是，该实体存在不可靠风险将被"广而告之"，引起相关交易方的警惕；二是，该实体还需就其行为承担相应后果，包括但不限于在贸易、投资、人员及交通工具入境等方面被采取相应的限制或者禁止措施。由此，引发了国内外的广泛关注。本文将通过问答形式，针对《规定》的核心内容进行解读。
1. 我国为什么要出台"不可靠实体清单"制度？
早在去年5月16日某知名公司及其70个关联企业被美国列入"实体清单"后的5月31日，商务部发言人就曾在新闻发布会上宣布："中国将建立'不可靠实体清单'制度，对不遵守市场规则，背离契约精神，出于非商业对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人，将列入不可靠实体清单。" [1]去年10月31日通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》和今年5月11日公布的《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中均提到, 将健全"不可靠实体清单等制度"[2]。
关于建立"不可靠实体清单制度"的背景，商务部发言人表示，当前，单边主义、贸易保护主义抬头，多边贸易体制面临严峻挑战，正常的国际经贸活动受到负面干扰。一些外国实体出于非商业目的，违背正常的市场规则和契约精神，对中国企业采取封锁、断供和其他歧视性措施，损害中国企业的正当权益，危害中国国家安全和利益，也给全球产业链、供应链安全带来威胁，对全球经济造成负面冲击，对相关企业和消费者的利益造成损害。为维护国际经贸规则和多边贸易体制，反对单边主义和贸易保护主义，维护中国国家安全、社会公共利益和企业合法权益，中国政府决定建立"不可靠实体清单"制度 。
而《规定》第一条也明确规定了其立法目的，即"为了维护国家主权、安全、发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益"。今天9月20日上午11点在其官方网站公布的商务部条约法律司负责人就《规定》答记者问中也特别说明，经国务院批准，商务部制定公布《规定》，主要是为了保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益，纠正个别外国实体的违法行为，维护国家主权、安全和发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序[3] 。
2. 建立"不可靠实体清单"制度的法律依据是什么？
《规定》第一条明确规定，其制定的法律依据是《对外贸易法》、《国家安全法》等有关法律。可以被认为是其法律基础的具体内容如下：
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《对外贸易法》第七条：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施；
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《国家安全法》第十九条：国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全；
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《国家安全法》第五十九条：国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。
可以注意到，相比去年商务部发布会提出的立法依据，《规定》第一条并未明确列举《反垄断法》。根据《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中包括：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由，在交易时附加不合理的交易条件等。适用《反垄断法》的前提是，该实体需要具有市场支配地位，并且没有正当理由实施了滥用行为。而市场支配地位的认定需要根据该实体的市场份额、相关市场的竞争情况、该实体控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件等多种因素综合判断。并且，关于正当理由的认定，例如，由于某企业被美国列入"实体清单"而导致其他企业不得不因此被迫停止与其交易，能否作为正当理由进行抗辩，也需要根据具体情况予以判断。
其实，去年在商务部提出要建立"不可靠实体清单"制度后，反垄断实务界也曾对该制度的反垄断法基础进行过研讨。想必是基于对上述市场支配地位以及正当理由认定的复杂性和不确定性的考量，最终《规定》并未将《反垄断法》作为其明确的立法依据。如果外国实体的限制交易、拒绝交易等行为确实构成违反《反垄断法》的滥用市场支配地位时，可以由反垄断执法机构对其进行调查和处罚。
3. "不可靠实体清单"制度规制的具体外国实体，及其具体行为和认定标准是什么？
首先，根据《规定》第二条第二款，外国实体的范围包括外国企业、其他组织或者个人。
其次，对于是否将某一外国实体纳入不可靠实体清单，《规定》在去年商务部公布的标准基础上，进一步以规章形式确定了具体的"不可靠实体"认定标准。
根据去年商务部官方发布的标准，需要综合考虑以下四个因素[4]：
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该实体是否存在针对中国实体实行封锁、断供或者其他歧视性的行为；
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该实体的行为是否是基于非商业目的，违背市场经济的规则和契约；
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该实体是否对中国企业和相关产业造成了严重损害；
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该实体的行为是否对国家安全构成威胁和潜在威胁。
而关于"不可靠实体清单"制度规制的行为，《规定》第二条明确规定，国家建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动中的下列行为采取相应措施：
一是，危害中国国家主权、安全、发展利益；
二是，违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。
《规定》第七条还规定，工作机制在决定是否将有关外国实体列入不可靠实体清单时，会综合考虑以下因素：
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对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；
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对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；
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是否符合国际通行经贸规则；
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其他应当考虑的因素。
根据上述规定，"对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度"被放在首要考虑地位，其次则考虑"对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度"。可以看出，《规定》将危害对象从去年商务部提出的"中国企业和相关产业"变为"中国企业、其他组织或者个人合法权益"，这样在认定范围上可能会更为宽泛，而损害程度仍需要达到"严重损害"的程度。此外，《规定》首次提出"是否符合国际通行经贸规则"的因素。
4. "不可靠实体清单"由哪个部门负责组织实施？
根据《规定》第四条，国家建立中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称"工作机制"），负责不可靠实体清单制度的组织实施，工作机制办公室设在国务院商务主管部门（即商务部）。据此可以预想，在该联席工作机制中除了商务部以外，外交部、国家安全部、海关总署、公安部、人力资源社会保障部、国家市场监督管理总局、国防部、中央军事委员会等相关部委也会参与相关实施工作。
5. 外国实体被列入和移出"不可靠实体清单"的程序是什么？
根据《规定》，工作机制依职权或者根据有关方面的建议、举报，决定是否对有关外国实体的行为进行调查；决定进行调查的，予以公告。工作机制根据调查结果，综合考虑《规定》第七条规定的因素，作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定，并予以公告。有关外国实体的行为事实清楚的，工作机制可以直接综合考虑《规定》第七条规定的因素，作出是否将其列入不可靠实体清单的决定；决定列入的，予以公告。
外国实体被列入不可靠实体清单后，根据情况也有可能会被移出，这点与美国的"实体清单"制度类似。具体而言有以下几种情形：
一是，工作机制根据实际情况，可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单。比如，按照《规定》第七条和第八条将相关外国实体列入不可靠实体清单所基于的事实发生重大变化的，工作机制可以决定将该实体移出清单 ；
二是，有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单[5]；
三是，有关外国实体也可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出。
将有关外国实体移出不可靠实体清单的决定应当公告；自公告发布之日起，对该外国实体采取的处理措施停止实施。
6. 外国实体被列入"不可靠实体清单"后，将面临哪些处理措施？
外国实体一旦被列入不可靠实体清单，则需要承担相应的法律责任，其在中国的贸易、投资、人员及交通工具入境等方面可能受到限制。根据《规定》第十条，对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下简称"处理措施"），并予以公告：
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限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；
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限制或者禁止其在中国境内投资；
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限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；
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限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；
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根据情节轻重给予相应数额的罚款；
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其他必要的措施。
根据《规定》，公告中可以依法给予外国实体改正期限。《规定》第十一条规定，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中明确有关外国实体改正期限的，在期限内不对其采取《规定》第十条规定的处理措施；有关外国实体逾期不改正其行为的，依照《规定》第十条的规定对其采取处理措施。
并且，根据《规定》第九条，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险。也就是说，列入实体清单还意味着向公众告知该实体存在不可靠的风险。为防范合规风险，其他企业在与该实体交易时将会提高警惕，特别是中国境内实体在确需与被列入实体清单的外国实体进行交易前，应向工作机制办公室提出申请并取得同意后方可进行。
另外，《规定》还设置了类似美国与"实体清单"主体进行交易的许可制度，其第十二条规定，中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实体进行交易的，应当向工作机制办公室提出申请，经同意可以与该外国实体进行相应的交易。
7. "不可靠实体清单"制度与未来《出口管制法》的关系？
（1）与《出口管制法》"管控清单"的关系
首先，2020年7月公布的《出口管制法（草案）（二次审议稿）》（以下简称"《二审稿》"）第一条规定"为了维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制，制定本法。"与《规定》第一条的立法目的相比，"维护国家安全和利益"是二者共同之处。
其次，《二审稿》第十八条规定了"管控名单"制度，即，国家出口管制管理部门对违反最终用户或者最终用途管理要求、可能危害国家安全、或者将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户, 建立管控名单，对列入管控名单的进口商和最终用户,可以采取禁止、 限制有关管制物项交易, 责令中止有关管制物项出口等必要的措施。
根据上述规定，列入该管控名单的原因并不限于针对违反最终用户或者最终用途管理要求，而且包括可能危害国家安全的情况。如下图所示，在"可能危害国家安全"方面，该"管控名单"与"不可靠实体清单"在存在重合。
（2）《出口管制法》或将提供明确的法律依据
《规定》并未就违规与被列入不可靠实体清单的外国实体进行交易的法律后果进行规定，因此，其法律后果仍需要适用《对外贸易法》《海关法》等现有法律法规规定。
而关于违规与管控名单实体交易的法律后果，根据《二审稿》第三十七条，一旦出口经营者违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易，则可能被给予警告，责令停止违法行为, 没收违法所得，且最高并处违法经营额二十倍以下罚款；情节严重的，还会被责令停业整顿，直至吊销出口经营资格。《出口管制法》正式出台和实施后，或将为"不可靠实体清单"制度在出口管制方面提供相应的法律依据，并且其罚则相比《对外贸易法》《海关法》更为严厉。
结语
通过《规定》的公布和实施，可以明确我国实质性地迈出了"不可靠实体清单"制度实施的第一步，其具体操作仍待商务部等出台细则以及在今后的执法实践中予以明确。该商务部条约法律司负责人在答记者问时也强调，清单没有预设时间表和企业名单，如果外国实体存在上述违法行为，工作机制将严格按照《规定》，综合考虑各项因素，严肃、审慎决定是否将其列入清单以及是否采取相应处理措施，决定列入清单或采取处理措施的，将依法予以公告。
当然，就"不可靠实体清单"制度，除了外国实体外，中国境内实体也应对此予以关注，并且注意遵守相关规定，对与被列入实体清单的外国实体之间的交易进行合规审查,确保自身的生产、经营、贸易等行为合法合规。
[1]参见商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20190531.shtml
[2]同注释1。
[3]参见商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml
[4]参见《为什么要出台不可靠实体清单制度？商务部解读》。http://coi.mofcom.gov.cn/article/y/gnxw/201906/20190602869699.shtml
[5]参见注释3。
