作者：何薇（合伙人）宋旭东（资深律师）
摘 要
智能移动终端的发展和社交平台功能的多样化，导致短视频在近年来出现了爆发式增长。短视频市场的高速增长，也使短视频的著作权问题成为热点。对短视频的可作品性分析，必须立足于我国的著作权法框架范围内，大量摘抄或引述国外法或理论并无实际意义。我国的著作权法规定了著作权和邻接权两个权利体系，针对短视频这一对象，承载著作权的是电影和类似拍摄电影的方法创作的作品，承载邻接权的是录像制品，区分作品与制品的标准是独创性的高或低，而非独创性的有和无。从司法审判的视角出发，短视频要构成作品必须满足一定的独创性高度。多数短视频因其独创性高度较低，实质上无法满足作品的要求，应被归入录像制品范畴。短视频形式多种多样，在不分析其特点的情况下，大而化之地认定其构成作品，并简单套用影视作品的标准进行权属、侵权等分析，其结果有可能是盲人摸象，并不符合我国的著作权法规定和司法实践的要求。
不同类别短视频的可作品性认定
我们查阅了相关资料，对短视频的可著作权性这一问题进行专门探讨的文章较少，文章内容也基本无差别[1]，基本上并未对短视频是否可受著作权法保护、受保护及不受保护的原因进行深入分析，即理所当然地认为短视频是可受著作权法保护的。
而实际上，每年产生的短视频数量目前已可用千万计，形式也是多种多样，从内容所涉及的领域来看，包括生活、学习、娱乐、游戏、竞技体育等各个方面，从表现形态来看，涵盖了微电影、自录短片、视频剪辑、航拍素材、广告短片等。因此，大而化之地认为短视频都构成作品，享有著作权，是没有意义的，也是不符合实际情况的。正确的做法，我们认为，应该是选取适当的标准，对市场上存在的短视频进行适当的归类，结合法律规定，认定短视频的可著作权性问题。
探讨短视频是否受著作权法保护，有必要搞清楚著作权法的保护对象和客体是什么。从实务角度出发，要搞清楚是不是所有的短视频都能构成作品，并受到著作权法的保护，其坐标只能是中国的著作权法，大段摘抄国外的法律规定和理论并无实际意义，故此，本文只在我国著作权法的框架下展开讨论。
著作权法是为了保护文学、艺术及科学领域内的作品而设立的法律制度。[2]我国的《著作权法》只是规定了作品的类型，[3] 而没有规定成为作品的条件或定义，作品的定义是在《著作权法实施条例》中规定的。[4] 我国著作权法规定了著作权及与著作权相关的权利（即邻接权）两个权利体系。与视频有关的条款包括《著作权法》第三条，该条第（六）项中规定了电影作品和类似拍摄电影的方法创作的作品这一作品类型，《著作权法》第四十条规定了录音录像制品这一并非作品但享有相应邻接权的客体。
从前述法律规定可以看出，从短视频生发出来的权利可能会有两个方向，
- 一是著作权方向，其权利载体是类似拍摄电影的方法创作的作品。
- 二是邻接权方向，其权利载体是录像制品。
探讨短视频的可著作权性或作品性，独创性是一个无可回避的问题。从实务角度出发，独创性标准问题涉及到立法和司法两个方面。有意思的是，尽管独创性标准在著作权法中的地位是基础性和前提性的，但无论是《著作权法》还是《著作权法实施条例》均未规定，而是留给司法机关自行掌握。究其原因，可能是独创性标准本身具有较强的主观性，灵活性较强，立法不适于规定，更适合由法官进行自由裁量。
独创性标准存在两个不同的方面，
- 一个是有无的问题
- 一个是高低的问题
关于有无的问题，作品需要具备独创性，实际上是著作权法的题中应有之义，毋庸置疑。而关于高低的问题，司法实践中却很难看出一个统一清晰的标准。一个明显的例证是法院在绝大多数著作权案件中基本是不审查作品的独创性的，比如在海量的涉及摄影作品或图片作品的案件中，很少看到法院在本院认为部分就其是否构成作品进行深入论述者，尽管是否构成作品往往是该类型案件中被告的答辩意见之一，让人感觉司法实践中关于独创性的标准似乎是"独立完成+没有复制或抄袭"，只体现独创性的有无，而不涉及独创性高低。而在一些涉及到特殊对象比如体育赛事节目的案件中，法院却又对独创性提出了较高的要求，如在央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷一案的判决中，法院否定了体育赛事节目的作品性要求，只认可其系录像制品。[5]
尽管如此，考虑到著作权法激励和保护创新的立法精神，可被著作权法保护的作品还是应该达到一定的独创性高度。司法实践中，也确有不少判决在音乐电视这类对象究竟是作品还是制品上进行了相应的探讨，进行了区分，
例，如在中国音像著作权集体管理协会诉广州市俊荣酒店有限公司侵犯著作权纠纷[6]一案中，法院认为："音集协所管理的本案歌曲中，《爱如彩虹》的背景画面为电影《潘作良》中的片段，并非作品《爱如彩虹》的个性化创作内容，并不符合类似摄制电影的方法创作作品的认定标准，故音集协对歌曲《爱如彩虹》所享有的著作权不包括放映权在内，音集协无权在本案主张放映权，原审法院对该作品《爱如彩虹》的诉讼请求不予支持。其他十三首音乐电视作品具有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，体现较为鲜明的个性化创作特征，具有一定的独创性，符合电影作品的认定标准，故原审法院认定本案作品除《爱如彩虹》外，其余十三首作品均系以类似摄制电影的方法创作的作品。"对类型相同的对象进行了作品和制品的区分，区分的标准则是独创性的高低。
例，同样，在苏州市中级人民法院审理的中国音像著作权集体管理协会诉吴江盛泽黄家永利娱乐会所侵害著作权纠纷[7] 一案中，法院进行了同样的认定和区分。
广东省高级人民法院在其所印发的《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》中指出，"判断拍摄成果是电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品，下同）还是录音录像制品可遵循以下方法进行判断：电影作品的"独创性"要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。对戏剧、小品、歌舞等表演方式进行拍摄时，拍摄者釆用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。"该《指引》所体现的指导思想亦是要求作为作品保护的拍摄成果要具备较高的独创性，而制品则不要求独创性，或很低的独创性。北京市高级人民法院在其所印发的有关著作权案件审理的司法文件中，亦体现了大致相同的标准。
经过对上述司法判例及文件的梳理，我们有理由相信，法院在视频类拍摄成果是否具备可作品性这一问题上，其基本的、主流的观点是，视频类成果主张构成作品时，需要较高的独创性，否则应归入录像制品范畴。
具体到各种类型的短视频是否能被认定为作品或制品并受著作权法保护这一问题，我们认为主要应从以下几个层面加以认定：
首先，需要明确指出的是，实质上侵害他人著作权或其他合法权益而形成的拍摄成果，因其无合法的权利基础，即便其在形式上符合作品或制品的要件，也不能受著作权法保护。
其次，考虑到著作权法框架下所要求的作品的独创性高度问题，我们认为，除微电影等少数能体现出作者对素材、主题、情节等个性化选择的短视频可被认定为作品以外，绝大多数仅是体现拍摄者对机位简单选择、镜头拉伸、光影运用以及插入与主题无直接关联画面的短视频，因其独创性高度较低，只能归入录像制品的范围加以保护。
最后，即便在邻接权的权利体系下，因其归属于整个著作权法的大的法律框架，而著作权法本质上所保护的是智力成果，故此一部分仅有素材意义的纯客观录制视频，其实并不适于归入著作权法的框架内进行保护。
根据上述分析，回到前文所归纳的十大类短视频类型，我们认为，微电影类的短视频可被视为以类似拍摄电影的方法创作的作品，其他的如教学类的、纪实类的、汇编类的，如果体现出一定高度的独创性高度，亦可作为类似拍摄电影的方法创作的作品。解说类、鬼畜类、原画配音类则因涉及所谓"二次创作"，要具体分析其是否侵害原作品或制品的权利，在不侵权的前提下，如其解说词存在一定的独创性的话，可作为口述作品进行保护。其他部分类型的短视频因其独创性高度较低，只适于归入录像制品范畴。
此外，短视频内容如系表演者对音乐作品、舞蹈作品、戏剧、曲艺作品的表演，则表演者的权利也应考虑进去，其他人在传播时，有可能落入表演者所享有的相应邻接权的保护范围。
综上所述，在短视频的可作品性这一基础性问题上，从实务角度出发，大部分的短视频是无法以作品形式受到著作权法保护的，其最恰当的载体是录像制品。如果短视频是对表演者表演的录制，表演者也可就该短视频主张相应的权利，而未体现任何智力投入的拍摄成果则不适合放在著作权框架下保护，在遇到他人不法使用时，拍摄者可通过民法中的肖像权、隐私权、不当得利等制度寻求救济。
[1]如2017年浙江大学光华法学院徐晶的硕士毕业论文：《短视频著作权问题研究》；张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年第5期。
[2]《中华人民共和国著作权法》第一条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
[3]见《中华人民共和国著作权法》第三条规定。
[4]《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
[5]参见北京知识产权法院（2015）京知民终第1055号民事判决书。
[6]参见广州知识产权法院（2016）粤73民终479号民事判决书。
[7]参见（2015）苏中知民终字第00070号民事判决书。
