鉴往知来，新一年反垄断的十大关注

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反垄断申报篇

关注一：优化程序、效率提升

• 申报规则的深度细化和系统优化——《经营者集中审查规定》落地

为贯彻落实新修改的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”），国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）颁布了《经营者集中审查规定》等配套规定，于2023年4月15日起生效施行。其中，《经营者集中审查规定》在汲取以往经验基础上，对《反垄断法》中关于经营者集中相关规则进行深度细化和系统优化，其主要的修改要点涵盖细化控制权判断因素，强调分级分类审查和智慧监管，明确违法实施经营者集中的相关概念和程序，明确营业额的计算标准，兼顾平台经济特点，以及优化经营者集中举报机制等。关于《经营者集中审查规定》的详细解读，可参见我们此前的文章《告别“暂行”：反垄断法配套新规全解读》。

• 明确清晰的监管预期——“双二十”规定

市场监管总局在此前国务院新闻办就激发经营主体活力、助力经济高质量发展新闻发布会上明确指出，将稳步推进事前合规、事中审查、事后追责常态化监管思路。其中“事中审查”环节明确了简易案件“双二十”内部工作要求，即从企业进行经营者集中申报到正式受理原则上不超过20天，从正式受理到审结原则上不超过20天，若超出此时限，系统将予以提醒，并要求经办人员作出解释说明。[1]这一“双二十”内部时限规定，为企业进行相关交易活动提供更加清晰和稳定的监管预期，且有助于推动常态化监管水平的提升。

• 审查数量总体上升，平均审查时限缩短

总体而言，2023年经营者集中申报保持活跃态势。据统计，市场监管总局共审结经营者集中案件797件，其中批准786件，11件受理后申报方撤回申报；审结无条件批准经营者集中案件782件，同比增长1.2%，平均审查时间为25.7天，较上一年度减少0.8天；[2]简易案件平均审查时间17.7天。[3]

• 经营者集中分级审查渐入常态化

2022年8月1日，市场监管总局综合考虑经济水平、地理位置、案件分布和人员配备等因素，选取北京、上海、广东、重庆、陕西五省市市场监管部门开展委托经营者集中审查工作。关于分级审查制度的详细介绍，可参见我们此前的文章《重磅落地：五省级市场监督管理局将正式试点实施经营者集中简易案件审查》。

2023年，五个试点省市市场监管局的审查工作稳中求进，全年审结经营者集中简易案件共352件，占全国近半数简易案件，可见试点委托审查稳步推进且已渐入常态化。其中上海市市场监管局审结案件数最多，这一定程度上表明上海局分管的上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东地区经济活动较为活跃。以下是五个试点省市市场监管局审结案件数汇总图：[4]  

关注二：门槛提升和主动调查

2023年12月29日，国务院常务会议审议通过《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案）》，2024年1月26日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“新《申报标准规定》”）正式落地出台，并于公布当日生效施行。此次新《申报标准规定》的修订，着力于从提高营业额标准和优化申报标准两个方面对企业并购申报门槛进行调整，同时激活主动审查制度，开启经营者集中审查新局面。

• 通用申报标准调整，申报门槛大幅提高

根据新《申报标准规定》，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币（此前为100亿元），并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币（此前为4亿元）；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币（此前为20亿元），并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币（此前为4亿元）。

可以合理预见的是，未来一段时间内，在构成经营者集中的交易中，触发我国申报标准的交易比例将有所下降。但与此同时，反垄断执法机构可以将有限的行政资源聚焦在规模相对更大的交易上，经营者集中的事前审查作用将得到更为充分的发挥。

• 特殊申报标准徘徊，“猎杀式并购”需警惕

尽管此前《国务院关于经营者集中申报标准的规定（征求意见稿）》针对大型集团收购营业额较低但市场价值较高的企业提出了特殊的申报标准，但最终落地的新《申报标准规定》却删去了相关规定。我们认为，这是基于市场活力和交易确定性的考虑。简单引入市值或估值标准或将带来不确定性和争议，而当前形势下鼓励交易显得尤为重要。尽管如此，我国反垄断执法机构对于大型集团实施经营者集中仍然高度关注，对收购初创企业的“猎杀式并购”高度警惕，目前法律框架下仍然可以通过“主动审查”的方式审查营业额未达标的交易。

• 主动审查制度激活“剩余管辖权”

原《申报标准规定》于2008年甫一出台之时，便明确规定了针对未达申报标准集中的主动审查；2022年修正《反垄断法》，未达申报标准集中的主动审查的相关条款被正式纳入其中；尔后在2023年颁布的《经营者集中审查规定》中，进一步完善了未达申报标准集中的申报及调查相关规则。本次新《申报标准规定》在进行部分措辞修改的基础上，进一步激活这一被经济合作与发展组织（OECD）称为 “剩余管辖权（residual jurisdiction）”的制度。针对主动审查的情形，新《申报标准规定》仅规定 “有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，目前尚无细则解释“排除、限制竞争效果”的具体内涵，理论上可以参考市场监管总局发布的附条件批准案例和禁止集中案例中所考虑的因素，但这并不意味着适用主动审查制度的集中一定会被附条件批准或者被予以禁止。虽然可能有证据初步显示集中具有排除、限制竞争效果，但是在后续审查过程中也有可能发现其他相反证据足以排除这种可能性，或产生足以抵消反竞争影响的经济效率，进而可以获得无条件批准。关于新《申报标准规定》的详细解读，可参见我们此前的文章《最终话：新申报标准落地出台，经营者集中申报焕然一新》。

此外，市场监管总局正在积极研究制定《未达申报标准但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中案件处理工作规则》，加强对未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的严密监管，进一步强化制度威慑，维护市场公平竞争。[5]

关注三：未依法申报执法 “悄然”推进

2023年以来，市场监管总局持续稳步推进未依法申报领域的执法和立法工作，尽管尚未对外公开任何处罚案例，但执法节奏并未因此而有所减缓。

• “悄然”进行的未依法申报调查

2023年，市场监管总局未公开任何未依法申报处罚案例，但并不意味着市场监管总局并未对未依法申报行为进行调查。事实上，自新《反垄断法》实施以来，我们已协助多家企业妥善处理超过20起未依法申报调查案件，其中包括按照新《反垄断法》予以处罚的案件。值得注意的是，在国务院新闻办于2024年2月5日举行的国务院政策例行吹风会上，市场监管总局披露已依法对32件未依法申报案件作出行政处罚。[6]这一数字与2022年公开的处罚案件数量持平。

• 优化未依法申报处罚裁量基准，系统探究未依法申报处罚细则

为了更好地规范未依法申报行为的行政处罚裁量权，市场监管总局正在抓紧研究制定违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准。[7]这一基准的制定，旨在明确未依法申报行政处罚的裁量标准，确保行政处罚的公正性、合理性和可预期性，并进一步强化制度威慑，维护市场公平竞争。

尽管该基准目前仍处在审议和制定进程中，但据我们了解，该基准未来可能会明确反垄断执法机构在针对未依法申报进行行政处罚中应当考虑的从轻或者减轻处罚的情节。例如，如果已建立经营者集中反垄断合规制度，在裁量罚款数额时或可从轻处罚。此外，如果企业在违法行为发生后积极整改（例如在反垄断执法机构发现前主动报告违法事实，或解除交易），或者存在其他特殊因素，亦有可能获得从轻处理。该基准的出台，将鼓励更多企业主动纠正错误，积极减轻因违法行为可能带来的负面影响，进而共同维护市场竞争的健康发展。

• 企业反垄断合规管理制度的重要性日益凸显

2023年9月对外发布的《经营者集中反垄断合规指引》[8]第三十二条明确规定了企业经营者集中反垄断合规管理制度的合规激励，强调为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。除此之外，建立并有效实施了经营者集中反垄断合规制度，未来也可能被明确写入上述“违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准”中，成为未依法申报从轻处罚的考虑因素。有效的合规指引，不仅可以避免行政违法风险，也可以提升公司内部业务与法务部门沟通效率，减少内部管理成本。

综上，2023年未依法申报领域的法律实践不仅体现在案件的持续性查处力度上，更体现在对违法行为处罚规则的精细化、差异化处理上。随着有关规则的逐步细化和落地，违规风险将进一步增加，合规收益将进一步释放。

关注四：反垄断介入控制权争夺

过去一年中，控制权争夺中对于反垄断申报的关注度正不断上升，反垄断申报作为一个通常被视为收购方法定义务的常规程序，却不断释放其攻守兼备的魅力。

• 无菌包装同行业收购案： 反垄断申报的攻守道

去岁的一起无菌包装同行业收购案在资本市场收到广泛关注，生动展现了交易双方围绕反垄断申报的攻防之术。由于被收购方反对本次收购，其遂主动向市场监管总局提交申报，意在拖延交易整体过渡、交割时限，并希望市场监管总局禁止本次交易，让收购方知难而退。同时，其向证监会、证券交易所、发改部门等相关主管机构提出反对意见。而后，证券交易所向收购方出具《重组问询函》，就被收购方董事会反对以及被收购方进行经营者集中申报等事宜围绕交易方案进行问询；[9]市场监管总局向收购方下发提示函，建议收购方进行经营者集中申报。[10]最终在一系列波折后，这一收购案以市场监管总局下发“不予禁止决定书”告结。

• 首例未达申报标准附条件批准集中案：反垄断组合拳的综合运用

在另一起敌意收购案中，同时也是《反垄断法》颁布以来首例未达申报标准且附条件批准集中案，反垄断组合拳的运用则体现得更为淋漓尽致。早在2017年7月，X药业公司（“X公司”）即与T药业公司（“T公司”）股东签订协议，拟收购T公司全部股权。但在此节点前后，T公司股东又曾与案外人另行签署协议，涉嫌“一股二卖”，致使T公司股权处于不稳定状态，X公司迟迟无法取得T公司股权。在X公司提起仲裁申请以及申请强制执行仲裁裁决均获支持的背景下，T公司为阻止收购使尽浑身解数，以经营者集中申报、反垄断调查以及反垄断诉讼为“盾牌”，打出一系列反收购战，在交易并未达到申报标准的前提下主动提交申报，并使得市场监管总局经审查后认为有必要受理审查，将收购交易拖入“加时赛”，迫使收购方在交易具有严重的排除限制竞争效果的情形下通过提交承诺方案获得市场监管总局的认可。虽然最终并未能够直接阻挡收购方获得被收购方股权的脚步，但由于严苛的限制性条件，交易结果已时异事殊。

该案充分体现了“反垄断”在收购战中举足轻重的地位。面对包罗万象、波谲云诡的商业战争，反垄断已然不再只是合规要求，还可以作为策略利器。但需要强调的是，反垄断法在不同用途（包括阻止敌意收购）上均存在被滥用的可能性，这些用途不仅与促进竞争并无关系，甚至目的是减少竞争。[11]对于完全不存在反垄断法律依据的争议，不应当将反垄断工具化，滥用反垄断手段浪费执法、司法资源；而对于确实存在反垄断连接点的争议，能够明确、有效地运用反垄断手段无疑将赢得更多筹码。可参见我们此前的文章《商战中的反垄断：敌意收购背景下的反垄断攻与防》。

反垄断合规篇

关注五：合规体系建设引入激励机制

在强化反垄断执法的同时，执法机构也积极着手发布反垄断合规指引文件，鼓励和引导企业开展反垄断合规工作，建立反垄断合规体系，进一步提升反垄断合规意识与风险识别能力。对于企业而言，有效的反垄断合规制度与体系是其预防、缓释反垄断风险，提升内部管理效率的重要工具，能够在很大程度上避免遭受反垄断行政处罚或被提起反垄断民事诉讼。回首2023年，市场监管总局与各地方市监局出台了多部合规指引文件，我们简要总结如下亮点：

• 积极探索合规评级制度

上海市监局于2023年10月发布《互联网平台企业竞争合规评价指引》（以下简称为《平台竞争合规评价指引》），通过尝试构建企业竞争合规评价指标体系，助力合规制度在企业日常经营中切实发挥自我治理和自我规制的作用。具体而言，《平台竞争合规评价指引》以上海市地方标准《经营者竞争合规指南》为参考，引导经营者实施竞争合规管理，并针对竞争合规体系的运行和监测、测量情况，提出改进措施并落实改进，形成竞争合规运行报告。同时，《平台竞争合规评价指引》探索性地提出了竞争合规运行报告的评价体系，就评价内容、评分方法等进行了具体说明后，将评价结果分为A、B、C三类七个基本级。如自评“A”级及以上的，经反垄断执法部门复核后，将给予自评企业一定激励，如在境外反垄断诉讼和调查的应对指导、竞争合规培训等方面给予优先支持。

由于反垄断指南侧重于行为规范，虽然能够帮助经营者开展合规建设，但难以使经营者的合规建设努力外显，为执法机构与社会公众所知。在此背景下，反垄断合规评级制度将经营者的合规建设状况予以指标化，能够增加经营者开展合规体系建设的内生动力，降低企业的反垄断法律风险。在域外，一些主要司法辖区也已经采取类似措施，例如，韩国公平交易委员会通过《公平交易合规计划和奖励措施的实施细则》《公平交易合规计划等级评价详细指标评估指南》，对企业合规制度进行评级，并将不同级别将对应不同的激励措施，具体激励措施包括缩小企业违法行为的公示范围和曝光数量、缩短公示时间、给予一定期限的调查豁免等。[12]我们理解，目前我国执法机构仍在积极探索如何将企业竞争合规评级与具体反垄断案件执法相挂钩，《平台竞争合规评价指引》适用的企业类型目前仍较为有限，此次上海市监局探索性地提出竞争合规体系评价制度后，竞争合规评级制度的进一步发展值得期待。

• 切实强化竞争合规激励

如上文提及的《经营者集中反垄断合规指引》，从合规激励的角度，明确执法机构在执法过程中将考虑企业经营者集中反垄断合规体系的建设、实施情况。据我们了解，市场监管总局正在研究制定的违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准中，也在审慎考虑将企业建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度作为下调罚款数额的考虑因素。尽管市场监管总局及各地方市监局所出台的反垄断合规指引文件在法律效力上不具有强制性，但仍是执法机构对企业合规建设进行考察、评判的重要参考。企业可积极根据自身营收规模、行业特点等因素制订经营者集中反垄断合规方案、开展反垄断合规制度体系建设，规范企业和员工行为，并适时引入外部律师进行协助。

关注六：梯次性监管红利

在执法实践中，反垄断执法机构已开始关注企业竞争合规管理体系的建立和实施情况在行政处罚中的作用。例如，2021年，市场监管总局公布的两起互联网领域滥用市场地位案件的行政指导书中均明确要求涉案企业“建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制”；2022年，北京市监局发布的一起纵向垄断协议案件的处罚决定书中更提及，“鉴于当事人……积极整改和消除影响，修订经销合同和考核评估体系，完善公司反垄断合规制度，主动降价，符合依法从轻处罚情形”。

考虑到反垄断执法机构对于罚款金额或罚款比例的确定有一定裁量空间，在倡导反垄断合规的大背景下，未来反垄断执法机构在实践中确定罚款金额或罚款比例时，或有可能一定程度上考察企业竞争合规制度的影响。

除反垄断调查、处罚等刚性执法方式之外，反垄断执法工具还包括约谈、行政指导等梯次性监管举措。继2022年《反垄断法》正式引入“约谈”制度后，2023年12月6日，国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室、市场监管总局发布《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》[13]，正式建立健全反垄断“三书一函”制度。其中，“一函”即《提醒敦促函》，“三书”即《约谈通知书》《立案调查通知书》《行政处罚决定书（经营主体）/行政建议书（行政机关）》。

在风险防控阶段，市场监管总局或者国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室可以发出《提醒敦促函》，提醒敦促做好反垄断风险的预防和整改工作；对提醒敦促事项逾期未整改或者整改不到位，或出现经营者涉嫌从事垄断协议、滥用市场支配地位行为等情形时，市场监管总局或者国务院反垄断反不正当竞争委员会可以发出《约谈通知书》，对相关主体的法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施；如有证据初步证明经营者涉嫌从事垄断行为等违法情形，市场监管总局将依法予以立案，并向当事人发出《立案调查通知书》，并通过《行政处罚决定书（经营主体）/行政建议书（行政机关）》对违法行为作出行政处罚决定。

随着经济发展及社会治理水平提升，仅采取刚性执法方式已经不能满足目前的反垄断执法实践，通过提醒督促、行政约谈、立案调查、行政处罚/行政建议的梯次性监管举措，“三书一函”制度进一步丰富了反垄断柔性监管手段，有利于打造事前、事中、事后全链条监管体系，成为反垄断监管常态化的重要手段。我们已经注意到，2023年7月31日，市场监管总局依据《反垄断法》有关规定，就四家生猪养殖企业签署的《互不挖人公约》约谈相关企业，要求涉事企业立即采取整改措施、全面自查自纠、加强合规管理并完善合规制度建设。[14]我们预计，前述柔性监管手段将在未来的反垄断执法实践中得到更为充分的运用。

随着监管举措的进一步丰富，反垄断梯次性监管将成为更加常态化的执法方式，这对企业反垄断合规提出了更高的要求，也为企业预防、缓释风险提供了机会和指引。因此，我们建议，企业应当定期进行反垄断合规体检，识别、防范反垄断合规风险，对风险合理分类分级，及时自查自纠潜在的反垄断合规问题，以提前预防、及时应对、尽早缓释潜在的反垄断违法风险。

反垄断调查篇

治国有常，利民为本。2023年市场监管总局持续加强民生领域反垄断执法，开展民生领域反垄断执法专项行动，打出整治民生领域垄断“组合拳”。

关注七：纵向价格管控或生变数

原料药、药品、医疗器械因其关系国计民生，长期以来备受执法机构关注。2022年8月修订后的《反垄断法》针对纵向价格管控新增个案豁免和集体豁免条款，即：1）经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的，以及2）经营者能够证明在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。但如何证明以及市场份额门槛均未出台相关规则。

相较此前的执法频率和强度，2023年仅公布了一件纵向价格管控的处罚案例。在该案中，北京市监局认定经营者就口服紧急避孕药左炔诺孕酮片达成并实施固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，查明的纵向价格垄断行为包括协议限制、激励和处罚措施、以及第三方监控等常见的价格管控手段。此外，上述案件涉案行为的发生与立案均在《反垄断法》修订之前，处罚决定中也明确了对于修法前发生的违法行为仍适用旧法的原则。对于企业高度关注的新法修订后反垄断执法机构对于纵向价格垄断协议的违法认定是否会发生变化、安全港豁免规则的门槛与具体适用等，该案并没有给出答案。

2023年反垄断执法机构查处的纵向垄断协议案件数量相较往年呈现出下降趋势，仅有本案这一起，而横向垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法案件数量保持相对稳定。这种执法案件数量变化的背后折射出了新法修订背景下反垄断执法机构对于执法思路的调整，对转售价格维持行为的监管采取相对审慎的态度。虽然安全港具体细则尚未出台，但我们注意到，在这起纵向价格垄断协议的处罚案例中，反垄断执法机构实际上在一定程度上考虑了安全港的相关因素。反垄断执法机构在分析排除限制竞争效果时，考虑了涉案商品的市场份额/市场力量即品牌间竞争的因素，注明 “在中国非处方药物协会公布的‘2021年度中国非处方药产品综合统计排名榜’中，涉案商品获化学药生活方式类产品第二名”。同时，反垄断执法机构也关注了品牌内竞争，即“当事人固定转售价格和限定最低价格行为致使经销商之间价格趋同，阻碍了市场价格机制正常发挥作用，排除、限制了经销商之间的价格竞争”。在2022年底反垄断执法机构公布的另一起纵向价格垄断协议的处罚案例中，反垄断执法机构在分析排除限制竞争效果时，也同时考虑了涉案商品的品牌间及品牌内竞争。

由此可以看出，在纵向垄断协议案件中，反垄断执法机构会综合考虑相关行为的排除限制竞争效果。但由于公开的案例仍然相对有限，如何具体考虑企业的效率抗辩，以及如何具体适用安全港豁免，仍欠缺明确指引。期待2024年的反垄断执法能够呈现出更加清晰的执法导向。

关注八：市场支配地位的特殊认定

在2023年多起被查处的滥用市场支配地位案件中，有一起案件上海市监局创新性地将双方认定为共同实施滥用行为而非采用传统的纵向垄断协议的分析路径，具有重要的指导意义。

对涉案主体的认定是本案的一大亮点。本案涉及注射用硫酸多黏菌素B两个生产经营环节的四个经营者，分别是原料药供应端的A公司、B公司和C公司（以下统称三家公司为H方）以及制剂生产和销售端的D公司，其相互之间的关系复杂。首先，执法机构将原料药供应端的三个独立的公司法人认定为“共同实施了涉案行为的违法主体”，在分析过程中视作同一主体，统称为“当事人”，主要依据如下：一是共同控制，三家公司的实际控股股东相同，具有关联关系，此外还存在人员、办公地点混同的情况；二是共同决策，三家公司根据统一决策，分工协作，共同实施了涉案行为；三是共享收益，三家公司共享垄断利润。因此，执法机构认定三家公司共同构成垄断行为的决策中心，统一决策、分工协作。其次，执法机构认定H方与D公司为滥用市场支配地位的共同主体，主要依据为：双方密切配合、行为交织，利用H方对上游中国硫酸多黏菌素B原料药供应的控制和D公司作为下游制剂唯一具有生产资质的企业的特殊地位，共同滥用了下游中国注射用硫酸多黏菌素B市场的支配地位。将位于上下游不同相关市场的两方经营者认定为滥用其中一个相关市场支配地位的共同主体，在我国反垄断的执法实践中尚属首例。

值得注意的是，本案所涉多主体共同滥用行为虽然在外在表现上与单一经济体滥用市场支配地位存在一定的相似之处，但却是两种不同的行为。本案的认定思路，仍根植于《反垄断法》及《禁止滥用市场支配地位行为规定》中对市场支配地位的认定思路，即除市场份额之外，也应考虑“经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”。而 “单一经济体”概念最早来源于欧盟竞争法，本质是经营者之间控制与被控制的关系，是指各自具有独立法律人格的公司、自然人或其他市场主体，基于某种法律或事实方面的因素，可在竞争法适用中将其视为是一个共同的经济实体。多主体共同滥用行为与单一经济体滥用行为的区别体现在：首先，二者市场支配力的表现形式不同。共同滥用行为的市场支配力是一种“相加”的支配力，表现为每一个不足以取得市场支配地位的经营者“市场力量”的联合；而单一经济体滥用的市场支配力则是一种“辐射”的支配力，表现为核心经营者已经取得的市场支配地位，只是通过关联经营者将此种市场支配力加以辐射和传导。其次，二者市场支配力的变化趋势不同。作为一种“相加”的支配力，共同滥用中整体的市场支配力会随着经营者的加入而不断增强；而作为一种“辐射”的支配力，单一经济体中经营者的市场力量本身就是单一经济体市场支配力的组成部分，经营者的加入并不必然加强整体的市场支配力。[15]需要明确的是，尽管随着立法和执法的不断发展，例如葡萄糖酸钙原料药垄断案等案例已经在实务中有所探讨分析相关内容，但是我国现行反垄断法体系下并没有针对“单一经济体”这一概念的明确规定，而从现有的案例来看，执法机构在面对类似情况时也往往采取较为谨慎的执法态度。

该案中，执法机构将位于上下游不同相关市场的两方经营者认定为滥用市场支配地位的共同主体，准确还原行为全貌，是我国第一个覆盖整个产业链各个环节的滥用市场支配地位案例，从执法角度及企业合规角度，特别是企业在市场份额之外如何评估自身市场力量，均具有重要的指导意义。

反垄断诉讼篇

关注九：司法对《反垄断法》的补充解读

如果说自《反垄断法》颁布以来各地各级法院在反垄断民事诉讼上走过了漫长摸索的道路，那么2023年起最高人民法院（“最高院”）公布的多起判决便是对这探索道路中的一次重要方向指引。在“加强反垄断审判工作，营造公平竞争法治环境”[16]的政策背景下，2023年起公布的多起判决将持续在反垄断民事诉讼的各个实体和程序领域起到重要指导作用。

• 间接竞争约束在滥用案件中的意义[17]

《关于相关市场界定的指南》第四条第二款规定，在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域。《反垄断法》第二十二条第三款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

本案中，涉案公司在特定原料药这一中间投入品市场中占有100%市场份额，通常能够推定具有市场支配地位。尽管如此，最高院指出对中间投入品的需求来自使用该中间投入品的终端产品需求，因此既可能受到紧密替代品的直接竞争约束，还可能受到下游市场传递而来的间接竞争约束。该等间接竞争约束既可以在界定相关市场阶段予以考虑，也可以在认定市场支配地位阶段予以考虑。最终，最高院认为本案中的间接竞争约束尚不足以使涉案公司丧失市场支配地位，但足以对该等市场支配地位有所弱化。此外，最高院还进一步分析了涉案公司行使专利权的同时是否存在滥用市场支配地位行为，并指出若潜在的反效果系依法行使知识产权所必然导致的结果，则不属于反垄断法意义下的排除、限制竞争效果。

无论是在反垄断行政执法还是民事诉讼中，本案均是近年来首个在涉案公司具有足以推定市场支配地位（甚至是100%）的市场份额前提下，仍回归市场支配地位本质并分析涉案公司所受到的竞争约束，最终认定涉案公司市场地位有所弱化的案例。此外，本案中最高院也从反竞争效果的角度，剖析了知识产权天然的反竞争属性与反垄断法意图规制的排除、限制竞争行为间的关系。通过最终认定涉案公司未滥用市场支配地位，最高院体现了“加强反垄断审判工作”并非简单降低违法行为构成门槛或加大判赔力度，而是通过夯实每一个反垄断规则的理解与适用，消除反垄断审判工作探索中的不确定性。

• 行政处罚后继诉讼中原告的举证义务[18]

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。

本案中，涉案公司系某汽车品牌经销商，因达成并实施限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议受到执法机构行政处罚。随后，消费者向法院提起诉讼，主张赔偿其购车款损失，即垄断协议限定下较高的购车价格与有效市场竞争条件下车辆价格的差额部分。在面对涉案公司主张反垄断民事诉讼与行政执法中相关行为认定标准不同、进而消费者仍需举证证明涉案公司实施相关行为、具有排除限制竞争效果的抗辩时，最高院明确指出在已经发生法律效力的涉案处罚决定书后，消费者无需再对处罚决定书中所认定的违法事实进行举证，而只需要证明民事诉讼中的涉案公司身份确系被处罚主体、以及消费者因涉案公司的违法行为受到损害。特别的，最高院明确反垄断法系行政执法机构和人民法院认定经营者是否实施垄断行为的共同法律依据，也是行政执法和民事司法的共同法律标准。

在本案之前，地方一审法院曾在反垄断后继民事诉讼中探索过先前行政处罚的认定问题，但不同地方一审法院对行政处罚所确定的事实在民事诉讼中的认定程度、认定范围均曾有不同观点。此外，行政执法与民事司法对《反垄断法》所禁止的行为是否存在不同的认定标准，在实践中亦有争议。本案中，最高院通过同时回应以上两个争议问题，为未来类似后继民事诉讼提供了指引。

• 轴辐协议认定侵权责任[19]

《反垄断法》第十七条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场等垄断协议。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、一千一百六十九条规定，二人以上共同实施侵权行为，或教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当承担连带责任。

本案中，涉案公司通过多次在具体项目中协调、组织经销商投标，包括要求部分经销商不不参与招投标、放弃报价、故意报高价等方式，实现由其指定的经销商获得项目机会的目的。由于修订前的2008年反垄断法中未规定组织达成垄断协议的帮助者责任，涉案公司主张其不存在反垄断违法行为，亦不应适用侵权责任法中的相关规定审查垄断行为。对此，最高院首先明确垄断行为的民事责任主要是一种侵权民事责任，其责任承担方式应适用侵权责任法的相关规定。其次，最高院分析了轴辐协议的性质，即上下游多个经营者分别达成互相平行的纵向协议，并通过处于中心位置的轴心经营者组织、协调达成横向合谋，本质上依然是横向垄断协议。如果轴心经营者组织达成横向垄断协议的主观故意明显，则应当审查判断其是否构成共同侵权；如果轴心经营者为达成横向垄断协议提供实质性帮助，则应当审查判断其是否构成帮助侵权。最后，最高院认为涉案公司的行为构成固定或者变更商品价格行为以及分割销售市场行为，由于其系组织者，因此构成共同侵权，应当承担连带责任。

虽然在《反垄断法》修订以前，实务界对轴辐协议违反当时有效的2008年反垄断法已无争议，但本案仍系我国法院首次在判决中明确轴辐协议的性质及其违法性。在修订后的《反垄断法》增加了组织达成垄断协议的帮助者责任后，本案对如何判断共同侵权和帮助侵权的论述，将继续为未来类似案件提供重要参考价值。

关注十：司法解释“未见其文，已闻其声”

2022年11月18日，最高院在2012年的反垄断民事诉讼司法解释的版本基础上，起草并发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》，征求意见稿结合修改后反垄断法的规定和数字经济等新业态发展状况，重点新增有关反垄断实体审查判断标准和互联网平台行为规制内容。如今历时已逾一年，新反垄断民事诉讼司法解释尚未最终出台。

尽管截至目前仍 “未见其文”，但是公开报道中“已闻其声”。 2024年2月22日，国新办就国家层面知识产权案件上诉审理机制运行举行发布会，提及反垄断民事诉讼司法解释即将发布，并且为最高院知识产权法庭成立以来“最大型的司法解释”，“涉及到反垄断民事诉讼的程序和实体的方方面面”。[20]

此外，征求意见稿中的部分条款已经明确体现在最高法的相关判决之中。例如，关于反垄断后继诉讼的举证责任分配规则，征求意见稿第十一条规定，“反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求作出处理决定的反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。”该条规定已经在（2020）最高法知民终1137号中得到最高院的明确认肯。

感谢张天杰、王叶、贾梦琳、 高锐、 裴梦然、马骁、张英伦、 黄易懿、陈柏霖和顾珂尔对本文作出的贡献。

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