反垄断与特许经营：固定加盟商销售价格被认定违法

2022年7月27日，北京市市场监督管理局（“北京市监局”）公布了其对某校外儿童英语培训企业的行政处罚决定。在该案件中，该校外儿童英语培训企业对其特许经营模式下的加盟商采取固定课程销售价格的限制。北京市监局认为这构成了《反垄断法》下所禁止的固定转售价格[1]。

在特许经营模式下，固定加盟商的销售价格似乎是惯例，甚至经常认为加盟商需要执行统一的销售价格，以维护统一的品牌形象。本次北京市监局对案件的处罚，澄清了即使在特许经营模式下，固定加盟商价格同样具有反垄断风险。在本文中，我们将对本案行政处罚决定进行详细解读，并从反垄断角度对特许经营模式中可能存在的反垄断风险进行提示。

一、 案件回顾

在本案中，涉案当事人（即许可人）拥有某美国英语教育品牌在中国的专有使用权和分许可权，主要从事校外儿童英语培训的特许经营活动。自2014年开始运营至今，已累计签约400多家加盟商。

2014年至2021年，当事人与其加盟商通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式，制定并实施统一的课程价格，加盟商不得调整或违反当事人制定的价格和收费政策。

北京市监局于2021年2月对当事人立案调查，并于2022年7月做出处罚决定。在处罚决定中，北京市监局认为许可人固定加盟商的课程销售价格构成固定转售价格的垄断协议，在此基础上论证了该行为具有排除、限制竞争的效果，并认为当事人提出的豁免理由不成立。最终，北京市监局对当事人处以其2020年度销售额3%的罚款。

二、 案件解读

(一)  行为分析：本案中许可人固定加盟商的课程销售价格，构成了固定转售价格的纵向垄断协议

北京市监局认为，本案中许可人固定加盟商的销售价格，达成并实施了固定转售价格的纵向垄断协议。在论证过程中，有两点特别值得关注：

1. 许可人与加盟商之间存在纵向上下游关系：

在本案中，许可人向加盟商收取许可使用费、履约保证金、管理费等，授权加盟商转售其课程资源开展培训活动，许可人为加盟商提供管理咨询、教学材料、人员培训等支持服务。许可人的课程资源大部分通过加盟商销售至终端消费者，许可人与加盟商之间存在纵向上下游关系（即经营者为许可人，交易相对人为其加盟商）。

解读：

在特许经营模式下，根据《商业特许经营管理条例》，其基本的业务模式为许可人将注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，以合同形式许可加盟商使用，加盟商按照许可人要求以统一的经营模式进行经营，并向许可人支付特许经营费用[2]。

与北京市监局的认定类似，由于许可人和加盟商处于产业链的上游和下游，欧盟、美国等境外法域均在纵向协议的框架下分析特许经营模式。《欧盟纵向限制指南》[3]中甚至特设章节，对特许经营的反垄断合规性进行提示（具体分析请参见文章第三部分）。

2. 本案中加盟商的课程销售价格被视为“转售价格”：

当事人授权加盟商转售其课程资源开展培训活动，其课程通过加盟商销售至终端消费者。因此，北京市监局认为，加盟商与许可方之间存在转售关系，加盟商的课程销售价格被视为转售价格。

解读：

值得注意的是，转售关系并不限于供应商与经销商之间对具体商品的销售。加盟商在特许经营模式下，向消费者提供的服务也可能被视为一种“转售”。

在境外的反垄断案例中也有类似认定。例如，在美国Great Clips案[4]中，原告Great Clips公司作为许可人，在美国多个地区从事Great Clips品牌折扣理发店的特许经营业务。原告向法院起诉，要求被告（某加盟商理发店）遵守其制定的价格政策。该案中，法院认为，原告向加盟商所要求的理发服务价格政策构成对交易相对人的纵向价格限制，即我们理解理发服务价格也被视为一种转售价格。

(二)  效果分析：本案中的转售价格维持行为具有排除、限制竞争效果

北京市监局认定当事人固定加盟商的课程价格行为构成固定转售价格的垄断协议，对该等行为排除、限制竞争效果从以下角度进行论证：

1. 固定转售价格行为排除、限制品牌内加盟商之间的竞争；

2. 限制加盟商与其他品牌同业经营者竞争；

3. 损害消费者利益。

解读：

1. 在本案中，北京市监局对于本案涉及的转售价格维持行为具有反竞争效果进行了详细分析。对于特许经营模式下的固定转售价格，与一般的经销模式下固定转售价格的竞争损害分析采取相同的思路，即损害品牌内竞争、损害品牌间竞争、损害消费者利益。

2. 《反垄断法（2022）》[5]新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止[6]。但是，从包括本案在内的以往的行政执法实践来看，执法机构倾向于认为转售价格维持具有排除、限制竞争的效果。《反垄断法（2022）》正式生效后，企业对于纵向垄断协议竞争效果将有更多的法律基础进行抗辩，但是成功证明其转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果预计仍然具有极大的难度。

(三) 豁免抗辩：特许经营模式并不是转售价格维持行为的豁免理由

本案中当事人主张其作为英语教育行业商业特许经营者，其价格控制条款属于《反垄断法（2008）》第十五条第（七）项“法律和国务院规定的其他情形”豁免情形。北京市监局从如下角度考量，认为本案中特许经营模式并不是其转售价格维持行为的豁免理由：

1. 不存在现行有效的法规及部门规章规定固定转售价格条款是特许经营统一商业模式中的必要组成部分；

2. 当事人未能证明价格限制行为是为了维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素；

3. 当事人未能证明达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

解读：

在特许经营模式下，由于维护统一经营模式的需要，许可人可能对加盟商施加各类限制。参考境外规则，如《欧盟纵向限制指南》认为，如果该等限制是实施特许网络所严格必要的，则可以主张豁免构成垄断协议[7]。  

在Pronuptia案中，欧盟法院认为满足以下两个条件的特许经营协议可以施加特定限制行为：（1）许可人须能向加盟商传达其专门知识，并向其提供必要帮助以使其能运用该等专门知识，同时应避免该等专门知识和帮助直接或间接地使竞争者受益；（2）许可人须采取必要措施以维护其企业名称和商标所象征的销售网络的同一性和声誉[8]。

但是，即使满足前述条件，在Pronuptia案中，法院认为许可人如果限制加盟商的自由定价权（如施加固定加盟商转售价格的限制）将会限制竞争。该案中，欧盟法院认为可以被允许的特许经营协议限制条款仅包含诸如（1）加盟商对专门知识的保密义务，（2）在协议存续期间不得另行开设与许可人竞争的相同或类似的商店，（3）不得未经同意将专营店转让给第三方，（4）加盟商只能在指定场所内使用特许权，（5）专营店的内外装修应按照许可人的统一要求实施等。

可见，对于特许经营模式下固定加盟商的销售价格，可能并不被认为是维护统一经营模式所必要的，因此并不能仅基于特许经营模式的特点而直接认为固定加盟商价格可被豁免纵向垄断协议责任。

对于特许经营模式下非价格限制中国反垄断法下的解读，请参见本文第三部分。

三、 从反垄断角度看特许经营模式

在特许经营商业模式下，许可人将注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可给加盟商使用，加盟商按照合同约定在统一的经营模式下开展经营。在特许经营协议中下述条款较为常见：

1. 许可人向加盟商授权注册商标、专利、专有技术以及其他知识产权的使用（“知识产权授权条款”）；

2. 许可人对加盟商销售区域进行限制（“区域限制条款”）；

3. 许可人为保护自身以及所有加盟商的权益及维护整个特许经营体系，要求加盟商自身不得从事竞争业务，仅可从事该品牌的独家经营（“排他经营条款”）；以及

4. 许可人对加盟商的店铺装修、供应链配套体系进行限制，如要求从指定第三方进行购买（“搭售条款”）。

如上所述，《欧盟纵向限制指南》指出，由于维护统一经营模式的需要，许可人可能对加盟商施加其他纵向限制。在欧盟的规则下，如果许可人和加盟商（合计）的市场份额均低于30%，则对于该许可人和加盟商之间达成的特许经营协议中的特定限制推定不具有排除、限制竞争效果。同时，对于特许经营模式下所包含的上述限制，一般被认定为是实施特许经营网络所必要的，在此情况下，推定上述特许经营条款不构成垄断协议。但是，如果有关主体的市场份额高于30%，则需要通过个案分析的方式，评估特许经营协议有关限制条款对市场竞争的影响，并考虑是否可以个案豁免。

对于特许经营模式，我国此前尚没有特定法条或案例对其进行反垄断评价。但基于本案的决定，对于特许经营模式下各类限制的反垄断风险，可能需要根据特定的条款进行分析：

1. 首先，如本案所揭示，如果特许经营协议中（或在特许经营管理中），许可人对于加盟商的销售价格进行固定，或限制加盟商的最低销售价格，很可能被认定为构成转售价格维持的纵向垄断协议。因此，许可人应避免采取固定或限制最低转售价格的价格政策，对强制实施统一的价格政策应非常谨慎。

2. 针对知识产权授权条款、区域限制条款、排他经营条款、搭售条款等特定非价格限制，在满足“安全港”规则的情况下，我们理解可能可以主张推定不构成垄断协议：

《反垄断法（2022）》从立法层面设立了“安全港”制度[9]，即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。目前，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》将安全港的市场份额标准设定为15%[10]（最终标准仍有待未来生效规定确定）。

因此，对于特许经营模式下的特定非价格限制，如知识产权授权条款，区域限制条款、排他经营条款、搭售条款等，如果许可人和加盟商满足安全港的市场份额标准和国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，我们理解，可以主张推定不构成垄断协议。

3. 此外，值得注意的是，如果许可人具有市场支配地位，对加盟商的店铺装修、供应链配套体系进行限制可能构成搭售或限定交易行为。比如，2021年，意大利反垄断执法机构曾针对某快餐品牌，就其特许经营协议中有关库存、采购、促销等方面的限制是否构成滥用行为进行调查[11]。 对于相关限制，需要结合许可人市场份额情况、相关市场结构、加盟商对许可人的依赖程度（即锁定效应）等因素，评估对市场竞争的影响。尽管此类限制存在一定的商业合理性，但是，如果许可人相对于加盟商具有极强的市场力量，考虑到该等限制对市场竞争可能造成排除、限制竞争风险，相关许可人做出搭售限制仍应较为谨慎。