联合采购中的反垄断陷阱

引言

具有相同采购需求的企业，通过合作的方式，合并采购量、统一采购渠道，实施联合采购，通常可以形成规模采购优势，增强采购方议价能力、提高采购效率。长期以来，我国联合采购领域的反垄断执法、司法并不多见。但近年来，全球多个司法辖区纷纷提高对采购市场的执法力度：欧盟自2017年起已处罚三起买方之间达成的采购市场横向垄断协议，而美国则开始追究劳动力市场中雇主（买方）间固定员工工资、互不挖角协议的法律责任，并于2022年首次取得了刑事认罪结果[1]。当前，采购市场的反垄断问题也已经引起了我国执法机构和司法机关的关注。

《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）禁止竞争者间达成固定或变更价格、分割销售或采购市场、联合抵制等垄断协议。从法条上看，采购市场中买方之间固定采购价格同样可能被《反垄断法》所禁止，我国执法机构也曾对采购市场的垄断协议进行处罚。但是传统观点认为，买方之间可以通过合作取得更强的购买力，在面对供应商时，可以获得更优惠的交易条件进而降低成本，这通常有益于消费者。本篇将结合国内外反垄断执法、司法案例，尝试辨析联合采购与买方垄断协议的区别。

虽然并非执法重点，但我国执法机构对采购市场中买方垄断协议的处罚也并非没有先例。

• 2015年漫展案[2]和2019年车展案[3]中，多家参展企业约定，仅参加特定主办方举办的展会而不参加其他展会，形式上属于竞争者间就“采购展会服务”达成协议。执法机构认为，该协议限制了相关展会行业的竞争，构成联合抵制的横向垄断协议。
• 2017年货运保险案[4]中，多家货运企业约定，仅购买特定保险公司的保险，被执法机构认为限制了车辆保险市场的竞争，构成联合抵制的横向垄断协议。
• 2021年混凝土案中[5]，涉案行业协会要求成员统一从指定供应商采购原料，禁止私自在外采购原料。结合其他多种销售市场上的违法行为，执法机构认为涉案企业构成了分割原材料采购市场等的横向垄断协议。

在上述案件中，执法机构均认为涉案行为属于典型的横向垄断协议，并未额外讨论买方垄断协议的特殊之处。但在2018年药品采购联盟案中[6]，执法机构首次就联合采购这一特殊类型的买方垄断协议进行讨论，并明确指出联合采购可能存在积极作用。

• 该案中，多家公立医疗机构组成药品集团采购联盟，通过遴选程序确定联盟药品采购目录，要求会员医疗机构采购总金额的90%通过采购联盟实现，且不得与未入选的药品企业交易。执法机构认为，相关行为涉嫌构成联合抵制，违反反垄断法。但同时，执法机构也认可联合采购对降低采购成本、压缩价格水分有一定积极作用。考虑到涉案采购联盟后续通过整改，取消了自主交易限制、通过联盟采购金额90%占比限制，执法机构最终作出了终止调查决定。

但此后，联合采购并非总能取得执法机构的认可或宽宥。

• 2019年餐饮采购案中[7]，多家餐饮企业通过行业协会对酒类、粮油、肉类、调味料等实行“捆绑式招标采购”，要求会员企业不得向中标供应商之外的其他供应商采购，中标供应商也不得以低于中标价格向会员企业以外的其他企业出售同类商品。处罚机构认为，经营者“有权依照《合同法》规定的平等、自愿原则对主要原材料进行统一的招标采购，但其合同行为应以不违反法律的强制性规定、不损害正当的市场竞争秩序为限。”本案中，涉案行为不仅剥夺了消费者的选择权，还剥夺了未中标供应商与会员企业的交易权，并增加了非会员餐饮企业的经营成本、使其在竞争中处于不利地位。执法机构认为[8]，采购方以联合抵制交易形式“消除了他们在购买商品过程中的竞争，通过联合增强了买方市场力量从而控制商品供应商或降低购买商品价格，构成了买方垄断协议。”

由上可见，满足特定条件的联合采购可以区别于典型垄断协议，由于存在一定的积极作用，可能被执法机构予以认可或宽宥。特别是，为联合采购所必须做出的安排（如统一采购价格），并不会被执法机构认定为固定价格的垄断协议；与之相对，其他相关安排即使可能对促进联合采购有一定帮助（如限制从第三方采购），但因为并非必要，且会对市场竞争产生较大影响，会被执法机构认定违法。但是，目前我国尚未对如何区分联合采购与典型横向垄断协议、以及如何具体分析联合采购的违法性进行明确说明。以下，我们将参考欧盟和美国对相关问题的判断标准，结合我国实践做出初步辨析。

1. 欧盟经验

在欧盟，2022年公开征求意见的《横向合作指南草案》[9]对区分联合采购和买方卡特尔提供了判断思路，即除根据个案情况综合判断外，可以重点关注：

（1）联合采购安排中是否已向供应商表明其负责代表全体成员对采购条款进行联合谈判，且联合谈判结果对成员具有约束力，尽管并不一定需要具体披露每个成员的确切身份；如果供应商仅通过推测或第三方新闻间接了解联合采购安排的存在，或无法满足此标准；

（2）联合采购安排的各成员是否已在书面协议中确定其合作的形式、范围和职能，以便事后供执法机构对其进行审查。

具体而言，欧盟判断买方之间的协议属于联合采购还是买方卡特尔，并不以参与的经营者数量、经营者的市场份额、以及联合采购的具体形式为判断标准，而关键在于是否向供应商披露其作为一个组织进行谈判的事实，以及联合谈判的成果是否对所有成员有约束力。如果买方之间仅仅在私下里就采购价格、数量等达成一致，而表面上依然以独立的身份各自与供应商谈判，则更有可能被认定为买方卡特尔。相反，如果买方明确向供应商公开其联合就采购事宜进行谈判的事实，且联合谈判的成果会约束所有成员，则更有可能被认定为联合采购。

对于买方卡特尔，欧盟委员会认为其直接构成对竞争的显著限制，因而无需个案分析可能产生的具体竞争影响。

• 在2017年电池回收案中[10]，多家汽车铅酸电池回收企业固定、限制了各自回收电池的价格，被欧盟委员会认为属于目的限制（restrictions of competition by object），因而无需对相关市场、市场力量、限制竞争效果等进行个案具体分析，直接构成买方卡特尔并进行处罚。两审法院也均在上诉中支持了欧盟委员会的认定。
• 在2020年乙烯采购案中[11]，多家乙烯采购企业串通降低了乙烯采购价格，被欧盟委员基于同样的分析路径进行了处罚。

对于联合采购，欧盟委员会则认为其意义在于：让各采购方在面对大型供应商时，拥有其单独采购所无法拥有的购买力。此种买方购买力可以为消费者带来更低的价格、更多的选择或更好的质量，也可以让各采购方更好地预防产品短缺问题，因此不具有限制竞争目的，而需要在个案经济背景下综合分析其竞争影响。通常，如果联合采购成员在一个或多个采购和销售市场上均不具有市场力量（如每个市场中，联合采购成员的市场份额合计不超过15%），则联合采购不太可能引起竞争问题。此外，如果联合采购所产生的效率或利益能够传导至消费者，且相关安排未超出必要范围、不会排除大部分相关产品竞争，也存在成功抗辩的可能性。但是，如果联合采购成员之间的约定明显超出了维持联合采购所必要的范围、以将其他购买者排除出采购市场为目的、或同时也是下游竞争者且合计市场份额较高，则也可能会存在竞争问题。

2. 美国经验

对于联合采购和买方卡特尔的区别，美国并未像欧盟一样在规范性文件层面给出清晰指引。有学者认为，美国区分二者的主要标准在于各成员是否整合了其部分采购行为[12]，产生了类似合营企业的效果。若买方之间没有整合采购行为，而只约定了各成员作为买方以何种价格、数量等独立进行采购，则更可能被认定为买方卡特尔。若买方之间整合、协调并管理了其部分采购活动，以合作的方式实现特定市场条件下的效率，则更可能被认定为联合采购。

不同于典型的卡特尔行为，美国对于联合采购通常适用合理分析原则（rule of reason）进行评估。这是由于联合采购可以保证特定的采购量，使卖方能够实现规模经济并降低其平均生产成本。由于卖方的成本降低，其也更容易接受联合采购中买方提出的较低价格。因此，买方和卖方都可以从联合采购协议中获益，或者至少不会受到损失。

• 在西北文具案中 [13]，美国最高法院认为，多家小型零售商形成的批发采购合作社使得各成员能够在采购和仓储方面实现规模效应，且统一的库存管理更容易响应每个成员以往较难响应的临时补货申请。因此，成本节约和库存管理的好处使得规模较小的零售商可以降低价格并保持库存，从而更有效地与规模较大的零售商竞争。

与欧盟类似，在《竞争者间合作的反垄断指南》中[14]，美国执法机构对联合采购安排等适用合理分析原则设置了统一的20%市场份额安全港。在《医疗卫生领域反垄断执法政策声明》中[15]，执法机构也设置了35%采购市场份额+20%采购金额比例的安全港。此外，执法机构也会综合考虑相关安排是否强制成员通过联合采购购买全部商品、谈判代表是否具有独立性、各成员间是否交换保密信息等。需要注意的是，《医疗卫生领域反垄断执法政策声明》已于2023年2月3日被美国司法部以“过时”和“在某些主题上过于宽容”为由撤回[16]，美国未来可能将采取更严格的标准约束联合采购行为。

3. 对我国的参考意义

结合欧美经验以及我国执法实践，我们认为在《反垄断法》下，评估采购市场中部分买方合作安排的横向垄断协议风险可以初步按照以下三个步骤进行：

（1）判断是否属于联合采购——相关安排是否实际整合了各成员的采购行为

如果买方之间仅仅就各自的采购价格、数量、或对象等进行约定，而表面上仍以独立的身份与供应商谈判或交易，则更有可能属于典型的固定价格、分割市场、联合抵制等横向垄断协议，进而可能存在一定的横向垄断协议风险。这也与我国执法机构在2015年漫展案、2017年货运保险案和2019年车展案中的认定结果相同。相反，如果买方向供应商公开其联合进行谈判和交易的事实，且联合谈判取得的交易条件会适用于所有成员，则更有可能属于联合采购，需要进一步个案分析。

（2）判断联合采购的违法性——相关安排是否包含不合理限制

如果买方之间的安排属于联合采购，则相关安排需要避免超出联合采购的必要范围，如要求各成员通过联合采购购买商品的比例过高、限制各成员与联合采购以外的供应商进行交易、以及对联合采购中的供应商施加MFN条款等。否则，超出必要范围的安排可能存在一定的横向垄断协议风险。但是，由于联合采购不可避免涉及适用统一的采购价格，因此联合采购语境下，对采购价格的约定则一般不会被认定为固定价格的垄断协议。这也与我国执法机构在2018年药品采购联盟案和2019年餐饮采购案中的执法态度相同。

（3）判断联合采购的合理性——产生的效率是否可以传递给消费者

如果买方之间的安排属于联合采购，也不存在明显超过必要范围的约定，则需要注意联合采购所产生的购买力优势和效率优势是否可以传递给消费者。如果参与联合采购的成员在相关市场的合计份额较高、具有一定市场力量，则其或许不具有较强的动机将购买力优势转化为消费者福利，进而相关安排可能会引发更多的竞争关注。

结语

联合采购是增强采购方议价能力、提高采购效率的常见商业安排。但伴随而来的排除限制竞争效果，也逐渐引起各国执法机构关注。如上文所示，避开联合采购的反垄断“陷阱”，通常需要实际整合各成员的采购行为，同时避免包含非必要、不合理限制，并将产生的效率（或降低的成本）传递给消费者。我国相关执法在快速发展，除上文公开的案例外，我们也办理了一些涉及采购市场的反垄断案件，其中有些争议点具有很强的特殊性，在传统横向垄断协议框架下难以全面、客观地评估。相信在未来的相关执法、司法中，会总结出更为清晰、成熟的分析路径，帮助企业厘清反垄断合规边界。

感谢实习生李朗对本文作出的贡献。

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