引言
设立合营企业,有时就像企业“联姻”,双方开始友好往来,同时还要一起关照共同的“子女”。对于上市公司,如果“父母”与“子女”争利,还有同业竞争的问题。但在《反垄断法》下,这传统的“亲情关系”就不再简单。2022年9月14日,市场监管总局发布附条件批准某机场公司与某航空物流公司新设合营企业案的公告,认为此项经营者集中对于某机场货站服务市场、以该机场为出发地或目的地的国际/国内航空货运服务市场具有或可能具有排除、限制竞争效果,进而附加限制性条件,具体包括:合营方之间及其与合营企业之间保持业务独立、不得交换竞争性敏感信息;合营方继续履行已签署的该机场货站服务合同、不得拒绝客户的续签要求;合营方及合营企业按照FRAND原则提供在该机场的货站服务等。
作为一起附条件批准的经营者集中案例,该案中的附加限制性条件对于合营企业设立运营的反垄断合规事宜具有普适的借鉴意义和参考。本文从该案出发,探讨合营企业在设立以及运营过程中的一般性反垄断合规问题:一方面,应当谨慎评估经营者集中申报义务;另一方面,即使无需申报,在构成共同控制的前提下也可能存在反垄断合规风险。
一、合营企业设立运营中的反垄断风险
1.未依法申报以及“抢跑”
无论是新设合营企业,还是在既存企业的基础上通过交易形成合营企业,触发经营者集中申报义务的标准是一致的,即“经营者集中/控制权标准”+“营业额标准”。
就经营者集中/控制权标准而言,《反垄断法》规定的经营者集中的情形包括:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其中,在新设合营企业的场景下,根据《关于经营者集中申报的指导意见》的相关规定,至少有两个经营者共同控制合营企业方可构成经营者集中。[1]具体何谓反垄断意义上的“控制”,根据《关于经营者集中申报的指导意见》的相关规定[2]以及过往先例和经验,通常来说考虑的因素包括:合营方是否可决定或影响合营企业的经营计划、年度预算、董事委任以及高管委任;合营方与合营企业之间是否具有重大商业关系和合作协议等等。特别需要强调的是,即使合营一方持股比例较低,仍有可能被认定为共同控制,在2021年公布的未依法申报处罚案例中,即有一例新设合营企业案,合营一方持股96.77%,合营另一方持股3.23%,仍然被反垄断执法机构认定属于共同控制合营企业,属于《反垄断法》规定的经营者集中。因此,少数股权交易并非经营者集中申报的例外,合营方仍应按照前述标准判断是否取得控制权。
就营业额标准而言,根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,达到下列标准应当事先申报:参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额超过100亿元人民币或中国境内营业额超过20亿元人民币;并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。在新设合营企业的背景下,参与集中的经营者即为拥有共同控制权的合营方,而不包括合营企业本身。另外,日前公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》对于申报标准有所调整,但具体条款仍在讨论之中,企业应当密切关注最新立法动态。
需要强调的是,我国的经营者集中申报实行事先审批机制,因此交易方应当避免在获得批准前实施交割(实施集中),进而构成“抢跑”。参考目前《经营者集中审查规定(征求意见稿)》的相关规定,实施集中的行为包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。此外,参考目前公开的处罚案例,除前述事项外,在获得批准前支付对价、以新设实体的名义从事商业行为等亦可能被认定为构成“抢跑”。有关经营者集中配套规定修改的具体内容,请参见《反垄断系列新规解析——申报标准调整,宽还是严》专题文章。
2.共同控制下认定竞争关系
除上述设立合营企业时应遵守的反垄断申报要求外,在合营方共同控制合营企业的前提下,结合合营方以及合营企业各自从事的主营业务范围,如果合营方与合营企业可能被认定为构成具有竞争关系,合营方以及合营企业的运营和业务往来也需要确保反垄断合规。
我国反垄断执法机构曾于2018年公布的“深圳理货公司垄断协议案”对于如何认定具有持股关系企业间的竞争关系颇有参考意义。在该案中,执法机构认为,从股权结构来看,C公司对于A公司持股50%(另外两名股东分别持股29%和21%),属于相对控股股东,对于B公司亦持股50%(另外一名股东持股50%),并不具有相对控股地位;从实际经营管理来看,A公司和B公司独立开展生产经营。执法机构进一步结合双方均从事理货业务的事实以及国家政策的相关要求,认定双方属于具有竞争关系的经营者,因而其相互间的市场协调行为构成横向垄断协议。同时,《关于汽车业的反垄断指南》的条文变迁中也可一定程度上反映反垄断执法机构的背后考虑,在2015年出台的内部征求意见稿曾明确,“最终控制权相同的同一企业集团母公司与子公司之间、以及子公司之间的定价或协同行为”不构成纵向垄断协议下的销售行为,并进一步指出,企业在仅有两个股东且各股东持股均为50%的情形下,可以视为任一股东对该企业拥有控制权。但2019年颁布的最终版对相关表述予以删除。
此外,欧盟竞争法领域也存在类似的有关持股关系企业间竞争关系的讨论,即“单一经济体”(single economic entity)的概念。具体而言,即使母公司和子公司具有独立的法人地位,但基于某种法律或者事实的因素,二者应当构成竞争法上的“单一经济体”。根据欧盟长期的执法实践,该等因素最为常见的就是股权比例,但是从高管任职情况、实际业务运营等角度出发,如果母公司对于子公司足以施加决定性影响,也有可能认定构成“单一经济体”。一旦被认定为属于“单一经济体”,则不再认为二者具有竞争关系。
综合上述我国的执法案例和法条变迁,以及欧盟关于“单一经济体”的执法实践,回到合营企业的场景,除非合营方能够单独控制合营企业进而认定构成“单一经济体”,那么拥有单独控制权的合营方与合营企业的业务往来不具有反垄断风险,否则,即使存在股权关系(甚至超过50%),只要构成共同控制,仍然可能认为合营方和合营企业属于竞争者,进而存在一般竞争者之间业务往来的反垄断合规问题。
3.敏感信息交换
首先,在合营企业的设立过程中,合营方之间通常会进行一定程度的接触、沟通以及信息披露以评估交易的可行性、推进交易进程。其次,在合营企业设立后,合营方作为合营企业的股东将参与股东会议以进行重要事项决议,且可能有权委任合营企业的董事、高管以及重要业务人员等。如果合营方之间存在竞争关系,那么合营方之间将合营企业作为桥梁交换敏感信息是否存在反垄断法的风险?如果合营方与合营企业之间存在竞争关系,那么在合营企业运营中,合营方与合营企业之间的敏感信息交换风险又如何评估?
尽管敏感信息交换并非为《反垄断法》所明文规制的行为,但敏感信息交换可能会促成竞争者之间横向垄断协议的达成,因此仍需警惕其可能引发的反垄断风险。具体而言,根据《反垄断法》第十六条的规定,法律所禁止的垄断协议不仅包括排除、限制竞争的协议、决定,也包括“其他协同行为”。根据市场监管总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》,具有竞争关系的经营者之间进行过意思联络或者信息交流,此后的市场行为具有一致性且不能作出合理解释时,可能构成《反垄断法》所禁止的“其他协同行为”。[3]
虽然《反垄断法》没有就敏感信息进行定义,但在多地出台的地方经营者反垄断合规指引中,已经多次提及竞争性敏感信息及其概念。在上海市市场监督管理局(“上海市监局”)发布的《上海市经营者反垄断合规指引》《上海市地方标准经营者竞争合规指南》中,上海市监局将敏感信息定义为“涉及经营者及其竞争对手的可能导致竞争者之间协调彼此生产经营行为的信息,但已公开披露或者通过公开渠道可获得的信息除外。”《北京市平台经济领域反垄断合规指引》(“北京指引”)对竞争性敏感信息的定义更为细致,该指引规定“竞争性敏感信息是指从公开渠道无法获得,可能降低决策独立性、便于竞争者之间协调彼此经营行为的商业信息”,强调了竞争性敏感信息对经营者决策独立性的影响。在本文伊始的案例中,合营双方向市场监管总局提交的附加限制性条件承诺方案中,竞争性敏感信息则包括“任何第三方竞争者在正常情况下无法获得的信息”。
针对竞争性敏感信息的具体种类,上海、河北、湖北、湖南、浙江、山东、江苏、山西等多地出台的地方经营者反垄断合规指引均进行了列举,竞争性敏感信息的范围包括但不限于价格(如实际价格、价目表、指示性价格、涨降幅度、折扣)、成本、客户清单、产销数量、销售采购区域、新技术运用、区别交易条件、营业收入、业务计划等。在评估信息的敏感程度时,一般而言,现行的或者将来的信息敏感程度较历史性信息更高,例如北京指引明确指出,上述信息中“对当前及未来不具有影响的历史性信息敏感程度较低”。针对价格相关信息,国家发展和改革委员会2017年发布的《行业协会价格行为指南》中也指出,“相比发布历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息,发布现行的或者将来的价格信息,发布某一经营者、某一产品的价格信息,发布经营者难以收集的价格信息,导致行业内经营者达成价格垄断协议的法律风险更大。”
此外,欧盟法下对于竞争性敏感信息的规定也具有一定程度的参考价值。欧盟委员会发布的《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》(“横向指南”)在规制竞争者之间的信息交换行为时,采用了“策略性信息”的概念,并具体列举了“策略性信息”的类型。根据横向指南,“策略性信息”包括与价格(例如实际价格、折扣、涨降幅度、回扣)、客户清单、生产成本、数量、营业收入、销售额、产能、品质、营销策划、风险、投资、技术、研发计划及成果等相关的信息。[4]其中,与价格和数量有关的信息通常最具策略性,竞争者之间对未来价格信息和未来数量信息的交换被视为具有限制竞争的目的,从而被直接推定违反欧盟竞争法。[5]其他类型的信息交换则需要基于具体情况,包括经营者所在市场的特点、信息的个性化程度、时效性、信息交换的频率等评估其违法风险。[6]
在实践中,合营方作为合营企业的出资方及股东,在行使股东权利以决策合营企业重大事项时,不可避免地需要听取、审阅合营企业董事会、管理层就合营企业运营、生产、销售、商业计划等情况的汇报;此外,从财务报表角度出发,合营企业在某些情况下可能还将被合营方并表处理,则合营企业还需向合营方提供相关的财务数据信息。虽然上述信息的提供与交换从支持合营企业运营的角度出发具有一定的商业合理性,然而若是合营企业与合营方是同一市场上的竞争者,其之间交换颗粒度较细的价格、销量、产量、产能等敏感程度较高的信息,可能也会带来一定的竞争性敏感信息交换、更甚至是横向垄断协议相关的风险。另外,若是具有竞争关系的合营方之间借合营企业为桥梁,意图交换并接收合营对方的价格、销量等竞争性敏感信息,因其信息交换的范围相比前述情形可能会被认定为超过了合营企业运营的合理、必要维度,则可能面临更为实质的反垄断法风险。
4.不竞争条款
为了支持合营企业在组建后的有效运营,在设立合营企业时,合营方通常在合营协议中附加一些不竞争安排,如约定在一定期限与地域范围内,合营方不得从事与合营企业具有竞争关系的业务,该类条款即“不竞争条款”。一般情况下,不竞争条款是商业逻辑的合理产物,能够保障合营业务的有效发展,提高合营企业的市场竞争力。然而,实践中不乏一些不竞争条款超出了合理、必要的尺度,或者本身即是竞争者为实现共谋的目的而设立。此类不竞争条款的设置并不能促进竞争、提高效率,反而具有反竞争效果,属于掩藏在正当交易下的反竞争行为,涉嫌违反《反垄断法》。
我国《反垄断法》及其他相关规定中均未对不竞争条款进行明确的规制,但在经营者集中申报实践中,反垄断执法机构要求申报方提交合营协议,并对合营各方拟投入的资金、资产和业务等资源,合营企业主营业务、运作方式、经营区域、与合营各方及其关联方的业务关系,合营各方及关联方之间的其他协议或安排进行说明。这些要求都一定程度上说明,执法机构在经营者集中审查过程中会关注到交易方的不竞争安排,甚至可能对交易协议中包含的不竞争条款进行评估和审查。同时,除申报审查的角度外,鉴于合营方与合营企业之间的竞争或潜在竞争关系,不竞争条款仍有可能被认定为《反垄断法》第17条所禁止的横向垄断协议。因此,如何评估合营企业设立过程中的不竞争安排,降低可能的反垄断风险显得尤为重要。在此背景下,欧盟与美国针对不竞争条款的规制规则一定程度上为该问题提供了指导与参考。
概括而言,欧盟对不竞争条款的规制主要分为经营者集中审查和垄断协议两条路径。针对基于经营者集中的不竞争条款,如果不竞争条款与交易直接相关且具有必要性,则该条款将在经营者集中审查中被确认是否合理;反之则将被纳入《欧盟运行条约》101条垄断协议框架下进行审查。在经营者集中审查路径下,根据欧盟委员会发布的《与集中直接相关且为集中所必要的限制通知》(“附属限制通知”),经营者有义务对交易所涉及的不竞争条款等附属限制进行自评估,评估的标准包括“直接相关”和“必要性”两方面:“直接相关”要求该等限制必须在经济上与主要交易内容具有直接相关性,且目的是为了平稳过渡至集中后的公司结构,仅仅是交易背景相同或签署时间相同并不能证明相关性;“必要性”是指如果没有该等限制集中便无法实施,或者只能在相当不确定的条件下、以相当高的成本、在相当长的时间内或以相当大的难度实施。[7]在“直接相关”和“必要性”的基础上,针对合营企业设立过程中可能的不竞争安排,欧盟委员会还就不竞争条款的期限、适用地域范围、适用产品范围和受约束的经营者进行了更细致的规定,以确保不竞争条款对交易方的约束和限制具有合理性(详见下表)。[8]如果不竞争条款不满足《附属限制通知》所规定的要求,那么该等条款将被纳入垄断协议框架下进行审查。此外,对于设立非全功能型合营企业所涉及的不竞争条款,因设立非全功能型合营企业的交易在欧盟无需进行经营者集中申报,此时的不竞争条款也将被纳入垄断协议的规制框架内。[9]
美国对不竞争条款的规制与欧盟类似,分为在经营者集中和垄断协议框架下审查两条路径。针对基于经营者集中的不竞争条款,美国反垄断执法机构会判断该不竞争条款是否为经营者集中的附属性限制。如是,则该不竞争条款将与经营者集中一同审查,整体考察该交易对竞争的影响;如否,则将在垄断协议框架下对该不竞争条款进行审查。针对不竞争条款是否为经营者集中的附属性限制,美国司法部和联邦贸易委员会所发布的《竞争者间合作行为的反托拉斯指南》提出了“合理相关”与“合理必要”两个考量角度,与前述欧盟法下的“直接相关”和“必要性”要求基本一致。[10]关于美国对不竞争条款的规制的具体内容,请参见《不竞争=反竞争?——不竞争条款的反垄断风险》专题文章。
如上所述,虽然目前我国反垄断立法与执法还未明确涉及对于合营企业不竞争条款的规制,然而考虑到不竞争条款在设立合营企业交易时的普遍性,以及中国境内反垄断执法呈现趋严的态势,交易方仍不可忽视不竞争条款可能带来相关反垄断风险。
二、企业合规建议
从一方面来说,合营企业的设立将为市场带来新的竞争者,也将进一步增加市场竞争的活跃度。而从另一方面来说,合营企业从设立到运营的过程中涉及了经营者集中申报、竞争性敏感信息交换、不竞争条款等不同的反垄断合规注意事项,尤其针对具有竞争关系的合营方、合营企业。因此,对于合营方以及设立后的合营企业而言,关键在于如何在反垄断合规的前提下加强合作。根据此前经验,我们为企业总结涉及合营企业交易的反垄断合规建议如下:
1.分析经营者集中申报义务,避免提前交割抢跑
在设立合营企业的过程中,企业应当将经营者集中申报义务的评估作为交易流程的重要前置环节,按照营业额标准和控制权标准完整、全面、准确地进行分析,特别是在新《反垄断法》大幅提高处罚力度的背景下更应谨慎而为。同时,企业需要注意把握经营者集中审查的流程和时间,避免在获得批准之前提前实施集中,进而被认定“抢跑”。
2.确保合营方及合营企业独立运营,规范企业运作流程
在构成共同控制且合营方及合营企业存在业务重合的背景下,各方可能会被认定属于竞争者,因此,需要尽量确保合营方以及合营企业的独立运营。参照本文背景案件所列的附加限制性条件,相关要求包括:主要职能独立,包括但不限于管理、财务、人事、定价、研发、生产、采购、营销、销售等;人员独立,尤其是禁止董事会成员、高级管理人员以及核心人员的交叉任职;办公场所以及信息系统的隔离等。
3.设立信息防火墙及清洁团队,防范敏感信息交换
在合营企业设立过程中,合营方之间应当对信息交换行为保持警惕,仔细甄别所交换信息的敏感程度,尽量避免和控制对于价格、生产成本、客户清单等竞争性敏感信息的交换。如果上述竞争性敏感信息的交换确实无法避免,建议合营方聘请外部律师就信息交换制定明确的计划,将披露与共享的信息范围限缩在合营企业设立和运营所必需的最小范围内。
在反垄断合规实践中,交易方通常会设立清洁团队以限制竞争性敏感信息接触人员和范围,并对需要向非清洁团队成员分享的含有竞争性敏感信息的文件进行脱敏化处理。同时,交易方内部也应设置防火墙,不得将竞争性敏感信息传导至与交易无关的业务部门或人员,避免交易方的决策独立性受到影响。
4.评估不竞争条款的必要性及期限,降低法律合规风险
结合我国针对不竞争条款的具体实践以及欧美相关法律规定,在订立不竞争条款时,合营方应当谨慎评估不竞争条款与交易的相关性、必要性。合营方应当注意条款的各个要素设置是否具有合理性,包括竞争限制的有效期限、适用地域范围、适用产品范围、受约束的经营者范围等。当不竞争条款的范围超出了维护合营企业在组建后的有效运营之目的时,例如竞争限制覆盖的地域范围超出了合营企业的经营范围,该等不竞争条款可能成为合营方之间划分市场、客户的工具,具有较高的法律合规风险。因此,合营方在起草、谈判不竞争条款时应结合具体交易情况,对不竞争条款的内容进行谨慎评估,必要时引入外部律师进行协助。
感谢实习生黄易懿对本文作出的贡献。
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《关于经营者集中申报的指导意见》,第四条。
《关于经营者集中申报的指导意见》,第三条。
《禁止垄断协议暂行规定》,第六条。
具体请见横向指南第86段。
具体请见横向指南第74、86段。
具体请见横向指南第86-94段。
具体请见附属限制通知第12段、第13段。
具体请见附属限制通知第36-41段。
非全功能型合营企业是相对于全功能型合营企业的概念。根据《欧盟管辖权通知》(Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings)第91-109段规定,全功能型合营企业指持续作为自主经济实体开展业务、具有自主经济实体的全部功能的合营企业。
Antitrust Guidelines for Collaborations AmongCompetitors, § 3.2 Agreements Challenged as Per Se Illegal.