前沿观察,

直播带货算广告吗——网红经纪争议解决之网络直播带货各行为人在《广告法》中的定位分析

中国 | 中文
所在网站 :    中国   |   中文
澳大利亚
中国香港特别行政区
新加坡
美国
全球

引言

网络直播带货作为一种商业模式上的巨大创新,在获得商业成功的同时,也因其跨行业、跨领域整合了广告与电商两个产业链而对法律适用带来了挑战。本文从《广告法》的视角切入,尝试厘清网络直播带货的法律性质、各行为人的定位及其责任划分等问题。

一、网络直播带货的法律性质的界定

网红经济本质上是一种影响力经济,即在社群化的网络生活中拥有巨大影响力的主体通过各种渠道将其影响力转化为经济收益的各种商业活动之总称。[1]根据所处产业链的不同位置和收入来源的差异,这种影响力的变现可被划分为直接变现和间接变现两种类型。网络直播带货主要采取影响力营销的方式,网络红人运用自身影响力宣传或者推荐第三方提供的产品或服务,进而从生产商或销售商处取得收入,其在产业链中充当了连接供给与需求的信息媒介,属于间接变现类型。网络直播带货作为跨域整合后的新兴产物,在现有法律下如何界定其法律性质以及各主体权利义务关系,事实上出现了困难与争议。相较于传统的线下商业推广及早期互联网电商模式,网络直播带货进行了深度资源整合,除了高效实现了供给与需求的精准匹配外,甚至通过直播中诱导与说服的方式将买家潜在需求充分挖掘,针对性地“创造”需求,这导致了其与传统广告在信息呈现方式、受众筛选、说服策略、传播逻辑等方面均产生了显著差异。[2]

面对这种创新,如何对其进行法律适用是现实中无法回避的问题。政府监管部门在对网络直播带货的法律性质界定上却略显犹疑与谨慎: 

综合以上几项规定可以看出,市场监管总局对网络平台为网络直播带货的导流与网络直播带货的态度是:并不当然地视其为广告,而是要在执法过程中进一步加以甄别。

从网络直播带货的商业目的与本质上来看,其与《广告法》规范的商业广告虽有差异但大体上是相契合的。实务中对网络直播带货是否属于广告以及是否应受到《广告法》规制的争议,大多是直接在《广告法》中寻找对应的广告主体身份受阻才出现的,这种对应寻找往往忽略了区分参与直播带货行为人的具体地位与实际从事的行为。按照《广告法》第二条第一款对商业广告的界定,“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”既有研究表明,从该条规定中可以提炼出商业广告的三个构成要件:一是商业推广之目的,二是广而告之的形式,三是指向特定的产品、服务(或品牌)。[3]同时该条规定也明确了《广告法》的适用范围,据此以商业推广为目的采用网络直播形式向不特定公众推销一定的产品或服务的网络直播带货行为理应受到《广告法》的规制。具体而言,除少量以“助农”、“乡村振兴”、“助残”或动植物保护等公益目的所作的直播外,大部分的直播带货都是以商业推广,也就是提高产品销量、提升产品知名度为目的的;其次,直播带货常以互联网直播平台为依托,向不特定公众进行公开直播;最后,直播带货均指向特定的商品或服务,具体表现为展示特定的商品或服务、提供购买链接等。

在执法实践中,各地的市场监督管理局已经开始将网络直播带货中主播对商品和服务的宣传纳入《广告法》的规制范畴。以上海市市场监督管理局(下称“上海市监局”)作出的沪市监总处〔2021〕322021000361号行政处罚决定书为例,2021年8月10日,上海市监局执法人员在日常检查中发现,芽某(上海)贸易有限公司(下称“芽某公司”)在某直播平台宣传其公司某品牌的洗面奶和面膜时,使用了“治愈、抗炎”等医疗用语,涉嫌违反《广告法》的相关规定。经查明,芽某公司为推广该某品牌的化妆品,于2021年6月21日,委托武汉玖某某网络科技有限公司(下称“武汉玖某某公司”)进行直播宣传,直播过程中针对某氨基酸洗面奶(品名:某嫩肌护肤洗面奶)和两款维生素面膜(品名:某维生素抗皱保湿面膜与某维生素舒缓保湿面膜)多次出现“治愈”、“抗炎”等宣传内容,使用了医疗用语,且此三款产品均属于非特殊用途化妆品。上海市监局在处罚决定书中进一步明确,“芽某公司通过直播的形式介绍推销自己化妆品的行为,符合《广告法》第二条第一款的规定,系商业广告。”可见上海市监局在执法实践中,认为应当将网络直播带货中主播对商品和服务的宣传纳入《广告法》的规制范畴,并据此作出了相应的行政处罚决定。

二、网络直播带货中各行为人的定位

行政监管实务中已明确网络直播带货可以构成《广告法》所规制的广告行为,这一定程度上肯定了网络直播带货的广告属性,但我国现有的广告法体系制度建构围绕的是传统大众传媒商业广告,网络直播带货中常见的一些可能侵害消费者权益的现象,如主体身份不确定、责任主体不清晰、广告与内容杂糅、诱导导致的冲动消费等,较难在现有的广告法体系中得到直接且简单的规制和解决。

网络直播带货适用《广告法》,需要进一步结合直播带货中广告行为的各行为人的角色特点加以分配。《广告法》的规制框架是沿着“主体-行为-责任”的逻辑构建的,在这样的体系下,所有参与商业广告的行为人都将被纳入调整范围。《广告法》区分了四类主体,分别是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。参与网络直播带货的各行为人,需要根据在实际广告直播活动中的具体分工来对应至《广告法》规定的“角色”,并进而遵守相应的规范,承担相应的法律责任。

网络直播带货广告的参与者主要有主播、MCN机构、商品实际销售者、网络平台。其中商品实际销售者属于《广告法》第二条第二款“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”规定的广告主,这一归类方法相较与传统广告无异。参考上海市监局作出的沪市监总处〔2021〕322021000361号行政处罚决定书,上海市监局同样认为“芽某公司委托武汉玖某某公司设计、制作、发布上述广告的行为,符合《广告法》第二条第二款的规定,系广告主。”网络直播带货广告的参与者中主播、MCN机构与网络平台在《广告法》上的“角色”定位与权利义务关系则相对复杂,甚至在各种不同的合作模式下三者同时具备多重“角色”,也就是出现了身份竞合。

1. 主播

结合法条意旨来看,我国《广告法》第二条第五款中的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”,强调的是行为人独立人格的展示和个人意见的表达。[4]主播在直播带货过程中的工作常常表现为受人之托后以自己的名义和形象向不特定公众推荐商品或服务,就此来看,主播在网络直播带货中的主要角色是广告代言人。但是主播同MCN机构、网络平台以及商品实际销售者之间的合作模式具有多样性,主播有时又不仅仅具备广告代言人的身份。

在执法实践中,部分行政机关已经开始有意识地在处罚决定中明确直播带货参与者的“角色”定位。如上海市长宁区市场监督管理局作出的沪市监长处〔2021〕052020000182号行政处罚决定书,上海昂某国际旅行社有限公司(下称“昂某公司”)在某旅行网平台销售酒店类产品,其于2020年6月6日的平台直播活动中,在直播开始后第42分56秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大游览面积”、第43分16秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大的水族箱”;其中“最大”一词属顶级化用语。前述行为违反了《广告法》第九条第(三)项:“广告不得有下列情形:(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定;鉴于昂某公司该类违法广告属于首次发布于互联网自媒体,违法情节轻微且及时纠正,依据《广告法》第五十七条第(一)项及《行政处罚法》第二十七条第二款的规定,决定对昂某公司不予行政处罚。结合该行政处罚决定书的多项处罚决定及适用的相关法律法规,可以看出行政机关将昂某公司使用网络平台以自己的名义进行直播带货的行为定性为广告,并确定昂某公司以广告主的身份接受相应处罚(昂某公司在直播中同时也是广告经营者,只是广告主的身份吸收了广告经营者的身份)。

综上可见,主播除一定是广告代言人外,其与商品销售者的关系影响其是否为广告主,其与网络平台的关系影响其是否为广告经营者与发布者。

2. MCN机构

在网络直播带货中,常见的MCN机构与主播的法律关系主要是合作关系与劳动关系。这两种关系同时影响MCN机构与主播的在广告活动中的身份。

在合作关系下,MCN机构位于前端负责获取承揽广告的机会,即寻找广告主的委托,并在接受委托后同主播就具体带货内容(广告脚本)进行沟通,同时可能负责完成直播的相关技术准备。可见,MCN机构的工作主要是连接广告主与广告代言人,完成从广告投放需求到最终广告发布之间的全部工作,按照《广告法》的规定,此种关系下的MCN机构往往构成广告经营者。

在劳动关系中,主播实际是以MCN机构员工的身份进行直播带货,MCN机构才是该种关系下的广告代言人。值得注意的是,实践中不乏主播同MCN机构虽因合同关系不具备人身依附性而仅是合作关系,但因合同中存在关于独家合作等的约定,甚至主播仅被允许以MCN机构的身份进行直播带货,同时直播时间、内容、选品等均由MCN机构决定,此时的主播实际上也是MCN机构在网络平台上投射的具象,MCN机构不可避免地将构成广告代言人的身份。

MCN机构与网络平台的合作模式也会对MCN机构的身份产生影响,如果MCN机构仅是在网络平台上注册账号,付费或免费使用网络平台的虚拟直播间,网络平台并不参与直播带货的收益分成,同时网络平台对MCN机构的直播带货不进行流量倾斜,那么MCN机构还将具备广告发布者的身份。例如杭州市高新区(滨江)市场监督管理局作出的杭高新(滨)市监处罚〔2022〕218009号行政处罚决定书,谦某(杭州)文化传媒有限公司(第一承接商,下称“谦某公司”)、广州某公司(销售者)及杭州亿某文化传媒有限公司(第二运营商,下称“亿某公司”)三方通过某平台及直播间实现联合营销。具体由谦某公司将直播主要业务通过某程序任务下达外包予亿某公司,亿某公司负责直播详细资料的设计审核制作,并安排指导特定签约主播“楚某某”上网直播。2022年3月4日,亿某公司通过“楚某某”直播间对普通食品“某某某清幽菌固体饮料”进行直播服务引流,过程中使用了“养护肠胃”“胃不舒服,消化不好,容易拉肚子的,肠道不是很通畅的,菌群失衡的,家里人或另一半都可以入手”“养护预防,养护肠胃”“增强肠道有益菌群”“含抗幽门螺旋杆菌的活菌专利”“有助于抗幽门螺旋杆菌”“修复肠道屏障”“改善口腔问题”“提高整体抵抗力”“预防幽门螺旋杆菌”“腹泻便秘都可以调”等言语内容。同时由“楚某某”某平台直播间发送该平台网店及产品链接,实现引流销售。亿某公司收取品牌商支付的直播基础费用(坑位费)2000元。行政机关在该处罚中认定亿某公司连接了广告主与广告代言人,完成了投放需求到广告发布之间的主要工作,属于广告经营者。又因亿某公司免费使用该平台网直播间,该平台网并未参与直播带货的收益分成,亦未进行流量倾斜,亿某公司还具备广告发布者的身份。最终行政机关依照《广告法》第十七条、第五十八条第一款第(二)项及第五十八条第三款规定,对亿某公司作出了处罚:责令亿某公司改正上述广告违法行为,并没收广告费2000元,罚款2000元。

3. 网络平台

无论是主播自身还是其依托的MCN机构所具备的流量,既是依托互联网平台汇聚,也反过来吸引互联网平台为流量而追捧主播或MCN机构。直播带货是流量变现中最为直接的一种手段,网络平台参与直播带货的动力也会逐流量而增加。无论是早期的电商平台还是新兴的短视频平台,甚至社交平台、游戏对战平台、新闻传播平台,都纷纷进入了直播带货变现流量的行列。然而各类平台的原始定位一定程度上影响了其参与直播带货的具体模式,差别主要源自网络平台本身是否具备电商属性。如果是电商平台以自身具备的电商功能为依托,有针对性地增加直播带货业务,为电商平台上售卖的商品进行推广,即为“电商+直播”模式。如果自身并非电商平台,如游戏平台通过直播的方式向其他电商平台或自己搭建的电商页面引流,则呈现出直播在前电商在后的特点,即“直播+电商”模式。

如前所述,网络平台在直播带货中的具体身份取决于其与主播和MCN机构的合作模式。当网络平台仅为主播或MCN机构提供互联网直播空间服务,主播或MCN机构自行注册平台账号和使用平台的服务,平台本身不参与直播带货的利润分成及带货内容安排、带货方式策划等带货事务,此种情况下的网络平台仅属于互联网信息服务提供者。反之,如果网络平台本身就是电商平台,或者深度参与了直播所带商品的买卖活动,则属于《电子商务法》下的“电子商务平台”。实践中,网络平台经常会利用自身在大数据领域的优势,对直播带货进行如针对潜在客户群推送等流量干预活动,那么网络平台事实上具备了广告发布者的身份。如果网络平台更进一步地从广告招揽到具体带货活动安排全程参与,也将具备广告经营者的身份。可见,网络平台参与直播带货活动的深度影响了其法律主体定位,实践中网络平台出现多重身份竞合的情况屡见不鲜。

网络平台参与直播带货的不同深度影响其法律主体定位的同时,不同主体背后对应的义务也随参与程度的加深而逐步增加。如果网络平台仅为《广告法》下的互联网信息服务提供者,其义务仅限于通知、删除义务和明知、应知条件下的删除和断开链接义务,即“避风港规则”[5]。若网络平台属于《电子商务法》下的“电子商务平台”,对应的法定义务则包括资质审查、主体登记、档案管理、交易规则管理、安全保障等,电子商务平台未尽到相应义务或未采取必要措施的,还将承担相应的责任[6]。若网络平台还属于广告经营者与广告发布者,则还应当履行《广告法》中承接登记、资质审查、内容核对等广告领域内的管理义务。

综上,根据《广告法》第二条第一款对该法适用范围的界定,以推销商品或服务为目的的直播带货行为,在性质上构成商业广告应无疑问。但参与网络直播带货的各行为人主体身份的界定,还需要根据在实际直播活动中的具体分工来对应至《广告法》规定的广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人这四类主体。

 扫码下载文章

参见孙婧、王新新:《网红与网红经济——基于名人理论的评析》,《外国经济与管理》2019年第4期。

参见马辉:《社交网络时代印象里营销的广告法规制研究》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。

参见宋亚辉:《虚假广告的法律治理》,北京大学出版社,2019年版,第35-36页。

参见宋亚辉:《广告代言的法律解释论》,《法学》2016年第9期。

“避风港规则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act),其基本内涵是,对于网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,如果其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容,则其不承担赔偿责任,故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。在我国,“避风港规则”比较完整细致的规定主要是在《信息网络传播权保护条例》中,其第十四条至第十七条非常详细地规定了“通知-删除-反通知-恢复”的完整操作流程,为司法实践中判断平台是否符合“避风港规则”的要求提供了具体明确的依据。《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条规定了网络服务提供者可以免责的情形,根据其规定,网络服务提供者的行为符合上述条款列举的条件的,将不承担赔偿责任。

例如我国《电子商务法》第三十八条便规定,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”

参考资料

  • [1]

    参见孙婧、王新新:《网红与网红经济——基于名人理论的评析》,《外国经济与管理》2019年第4期。

  • [2]

    参见马辉:《社交网络时代印象里营销的广告法规制研究》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。

  • [3]

    参见宋亚辉:《虚假广告的法律治理》,北京大学出版社,2019年版,第35-36页。

  • [4]

    参见宋亚辉:《广告代言的法律解释论》,《法学》2016年第9期。

  • [5]

    “避风港规则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act),其基本内涵是,对于网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,如果其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容,则其不承担赔偿责任,故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。在我国,“避风港规则”比较完整细致的规定主要是在《信息网络传播权保护条例》中,其第十四条至第十七条非常详细地规定了“通知-删除-反通知-恢复”的完整操作流程,为司法实践中判断平台是否符合“避风港规则”的要求提供了具体明确的依据。《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条规定了网络服务提供者可以免责的情形,根据其规定,网络服务提供者的行为符合上述条款列举的条件的,将不承担赔偿责任。

  • [6]

    例如我国《电子商务法》第三十八条便规定,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”

  • 展开
最新文章
前沿观察
在商业、办公地产项目的运营法律实务中,国有企业持有的不动产租赁项目一直备受关注。如何依法规范并强化此类项目的管理,是国有企业实践中频繁面临的课题。考虑到上海市国资委对其监管企业(下称“市管企业”)已有较为成熟的制度规定且监管操作较为规范,我们特基于过往丰富的实务经验,对市管企业持有的不动产租赁项目管理的若干要点进行总结与解读,主要从不动产招租程序的合规管理、减免承租方等相关方违约责任涉及的国有资产流失风险把控、不动产租赁项目运营中的招投标合规操作以及在公开招租程序中保护现有承租人的优先承租权这四个维度展开,旨在为相关企业提供借鉴,助力其在不动产租赁管理领域稳健前行。公司与并购-房地产业务,房地产-房地产租赁

2025/02/11

前沿观察
千帆竞发,百舸争流。经历了早期探索、制度建设和创新发展数个阶段后,紧握“一带一路”政策机遇,中国企业出海已经成为全球国际化力量的一部分。中国企业的出海,有些是应对大国博弈的供应链攻防战,是新时代长征反围剿,更多的则是逐渐成熟和自信起来的中国企业家在全球视野下主动战略布局、重塑供应链、提升竞争力、更全面融入世界。 相较于已多年征战南北东西的大型央国企巨轮,中国的中小企业,尽管胸怀四海之志,很多仍是初次身临陌生海域。有的望洋兴叹,海岸线太长,想去的地方太多,不知从何起步;有的随风启航,随浪起落,漂到哪里算哪里,目的性不强;有的全局在胸,远景在望,但困于先后、主次、轻重、取舍不明。 本系列境外投资文章以法律为主视角,从出海战略布局规划、架构搭建、国别择选、出海经验谈等方面,为出海远征的中国企业提供管窥之见,以期能协助中国企业谋定后动、行稳致远。 继《境外投资系列丨兵法视角下之出海战略布局(一)》类比孙子兵法中用兵主要战略要素和出海战略布局考虑因素,介绍出海战略布局(庙算)重要性、回顾企业出海政策发展(道)、出海愿景目标(胜)之后,本文对在出海战略布局中如何进行“地利”的规划进行探讨。一带一路国际法律业务-国际投融资与工程

2025/02/11

前沿观察
继我们2021年初发布《“带路”俄语国家法律ABC》系列文章,随着俄乌冲突爆发、美欧对俄制裁升级以及国际地缘政治局势和经济形势的变化,中国企业在俄语国家的投资布局也在悄然发生改变。为便于投资者了解俄语国家热点投资国别最新的投资法律框架,我们特对此前发布的系列文章予以更新,以飨读者。 本系列将涵盖吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦、俄罗斯和乌克兰等国别。本文为本系列的第一篇——吉尔吉斯斯坦篇。一带一路国际法律业务-国际投融资与工程

2025/02/10