实际施工人向发包人主张工程款之权利浅析——以一宗案例和一则会议纪要为视角

一、指导性案例

1. 案情简介

甲公司系涉案工程发包人，与乙公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给乙公司。于某与乙公司系挂靠关系，于某从乙公司承接涉案工程后又转包给蒋某施工，蒋某为涉案工程的实际施工人。蒋某与郭某存在民间借贷关系，双方之间的债权债务关系经仲裁调解书确认。仲裁期间，人民法院向甲公司发出协助执行通知，冻结涉案工程甲公司应付工程款88.4万元。随后郭某向法院申请强制执行甲公司处被冻结的涉案工程款，执行过程中乙公司向执行法院提出执行异议。收到异议后，执行法院作出中止执行的裁定，郭某不服，向法院提起执行异议之诉。

2. 裁判情况

一审法院认为，争议焦点在于郭某是否对执行标的享有继续执行的利益，依据合同相对性原则，蒋某不享有直接向甲公司主张工程款的权利，因此驳回郭某的诉讼请求。

二审法院认为，甲公司负有按照合同及时支付工程款的义务，蒋某作为实际施工人对涉案工程的工程款享有请求甲公司支付工程款的权利，乙公司并非负有履行到期债务的协助执行义务人，对涉案工程款不享有足以排除执行的民事权益，故判决撤销一审判决，准许恢复执行。

最高法院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2020〕20号】（下称“《民诉解释》”）第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”聚焦本案，各方当事人的争议是被执行人对其债务人是否享有到期债权，而不是被执行人的债务人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，因此，申请执行人不能提起执行异议之诉，只能提起代位权诉讼。本案中，执行法院冻结并执行案涉工程款的实体法律依据为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（下称“《建工解释》”）第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。根据该条规定，实际施工人对发包人所享有的债权，以其对转包人或者违法分包人享有建设工程价款债权，以及转包人或者违法分包人对发包人享有建设工程价款债权为前提。发包人在欠付工程款范围内向实际施工人履行债务后，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的建设工程价款债权以及转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权在相应的范围内消灭。在多层转包、违法分包的情况下，如果人民法院执行作为实际施工人的被执行人对发包人的到期债权，实际执行了各建设工程施工合同、转包合同或者违法分包合同项下承包人对发包人享有的建设工程价款债权，各转包人、违法分包人有权作为被执行债权的债务人提出异议，属于《民诉解释》第五百零一条规定的“该他人”，而非“利害关系人”。申请执行人对转包人、违法分包人的异议有异议的，应当提起代位权诉讼而非执行异议之诉，故对于郭某提起的执行人异议之诉，人民法院不应受理；已经受理的，应当驳回起诉。

3. 案件观点简述

本案收录于《民事审判指导与参考》第87辑中作为指导性案例[1]，最高法院针对“执行实际施工人对发包人的债权时，转包人、违法分包人等中间人是否有权作为被执行人的债务人提出异议”做了较为详尽的观点阐述。不同于一审法院明确否认实际施工人蒋某对发包人甲公司享有债权的司法认定，最高院并没有对其进行正面回应，反而从侧面论证在多层转包或者违法分包的情况下，执行实际施工人对发包人的到期债权，实际执行了各建设工程施工合同、转包合同或者违法分包合同项下承包人对发包人享有的建设工程价款债权，因此出于保障被执行人的利益，各转包人、违法分包人有权作为被执行人（实际施工人）的债务人提出异议。分析可知最高院同本案二审法院一样实际上认同了在多层转包或者违法分包模式下，实际施工人向发包人主张工程款的权利，仅仅是在执行过程中出于保护被执行人债务人利益以及执行程序不审查实体法律关系的原则，按照《民诉解释》的相关规定中止执行程序，申请执行人仍有权提起代位权之诉。

二、最高法院会议纪要

最高人民法院民事审判庭第一庭2021年第20次专业法官会议纪要就“《建工解释（一）》【法释〔2020〕25号】第四十三条[2]规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系下的实际施工人”的问题展开讨论，并最终对上述问题形成否定性的会议意见，主要理由在于：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人[3]。

三、问题的提出

通过比较上述指导性案例和法官会议纪要，可以发现最高院针对同一事实呈现两种相左的观点。相较之下，专业法官会议纪要系最高法院结合众多典型案例，集合众多法官的集体智慧与办案经验作出的审判指导性意见，原则上更具有参考意义。可会议内容终究不具备法律效力，在未出台确定性文件予以“一锤定音”的前提下，多层转包或者违法分包情形下实际施工人是否有权向发包人主张工程款始终存在争议。

事实上自2004年《建工解释》出台以来，实际施工人与发包人的工程款纠纷大量涌现，相关的法律问题层出不穷，同案不同办的混乱现象屡见不鲜。针对上述问题，最高院亦或各地司法裁判中均充满争议，究其根本主要在于司法解释的相关规定过于原则，实体上的权利基础或程序上的操作流程均不明确。因此为明确上述问题，有必要探寻实际施工人向发包人主张权利的权利基础以及相关司法解释条款制定的立法背景。

四、“实际施工人向发包人主张工程款”之权利研究

1. 立法背景

2004年《建工解释》最先构建了实际施工人对发包人的诉权制度，最高院在司法解释颁布之处就明确提出：“该条是为了保护建筑领域农民工群体的合法权益作出的规定”[4]。

建设工程领域作为典型的劳动密集型行业，出于就业门槛低以及劳动力需求较大等因素，吸引了大量农村劳动力。1995年，建设部发布《建筑业企业资质管理规定》标志了我国建筑业从业资质许可制度的建立，但随着建筑市场的不断放开与发展，准入门槛逐步降低，建筑市场领域吸纳了过于庞大的就业人群，市场竞争趋进白热化[5]。当时尚不存在一套足以与建筑市场激烈竞争相匹配的上层建筑，部分实力较弱，资质等级较低的建筑企业以及大量自然人集合而成的劳务组织，为了在激烈的竞争中生存，不得已依附或者挂靠于有资质的建设单位名下，以较为低廉的价格换取“承接”项目的机会，成为项目工程的实际施工人，催生了违法分包或者转包的浪潮。此种大环境下，转包人或者违法分包人实际并未投身工程建设之中，反而是通过收取管理费、介绍费等方式从中谋取非法利益，自然不会关心发包人是否按约支付全部工程款[6]。而实际施工人履行了现实的施工义务，但在转包人或者违法分包人怠于行使请款权利的情形下，无法突破合同相对性直接向发包人要求支付工程款，利益处于严重失衡状态。同时正如上文所述，实际施工人作为资质较低的企业或没有资质的个人团体，往往聚集了大量的农村劳动力。若实际施工人的合法权益无法妥善平衡，则处于更弱势地位的众多农民工的合法权益更勿论予以保护，并有可能进一步引发严重的社会问题。基于此，法律有必要适当突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。

另外，最高院民一庭在对2004年《建工解释》第二十六条作出的解释与说明中指出：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人即实际施工人……考虑到案件审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参与到诉讼的过程中来，很多案件事实无法查清。[7]”通过上述表述可以发现，“实际施工人向发包人的诉权制度”创设之初所构想的法律模型中仅存在三方主体、两层法律关系，分别是发包人与承包人之间的建工合同关系以及承包人作为转包人或者违法分包人与实际施工人之间的建工合同关系。然现实生活远比法律条文预想的世界复杂得多，建筑市场供需关系的严重失衡滋生了一系列不健康的非良性竞争，市场上愿以更低廉价格换取竞争机会的主体绝非少数。利益驱使下，层层转包、分包而赚取中间利益的现象变为常态，在实际施工人与发包人之间往往夹杂着大量以赚取介绍费、管理费等非法利润为目的的法律主体及相应的建设工程施工合同关系。以此观之，制度的创设模型与制度适用的现实背景产生了严重的偏差，多层转包或者违法分包情形下，实际施工人若仍有权跨越层层法律关系向发包人主张权利似乎违背了立法原意，构成了一种类推适用。

2. 性质争论

部分观点认为实际施工人向发包人的诉权制度本是最高人民法院在一定时期和背景下为保障农民工权益而作出的特殊性的司法政策规定[8]，具有十分明显的政策指向性。但从文件位阶及功能的层面分析，司法解释显然不具备创设制度的地位及作用，其更多应作为一种解释性工具，对已有的法律制度及规则进行演绎或者诠释。相对性自古以来便是大陆法系民法体系的核心原则，“债为法锁”的理念贯穿于民法制度发展的全过程，是各种合同规则得以建立的基础[9]，即使在特殊情况下有适当突破的必要性，也应当以法律而非司法解释的形式予以规定。因此我国以司法解释的形式规定实际施工人对发包人的诉权利益应当具备明确、具体的法理支撑，但实际施工人对发包人的诉权制度自2004年《建工解释》规定以来，一直以条文过于简单、原则等缺陷被予以诟病，目前实务界对于实际施工人向发包人主张权利的法理基础，存在以下几种观点：

(1) 事实合同关系说

该说建立在原《合同法》第三十六条的基础上，依据法律规定，未采用书面形式订立的合同，若一方当事人已经履行主要义务，另一方接受的，合同仍然成立。根据该说，客观上履行主要施工义务的实际施工人与实际验收并接受工程交付的发包人构成事实上的合同关系，实际施工人因此有权依据事实合同向发包人直接主张工程款[10]。河南省高级人民法院在案件裁判中支持上述观点，其于（2007）豫法民再字第75号民事判决书中明确：“实际施工人与发包人形成事实上的权利义务关系，根据权利义务对等原则，实际施工人有权向发包人主张权利[11]”。

(2) 不当得利说

该说来源于不当得利的一般规定，认为建设工程施工合同具备特殊性，实际施工人于工程建设过程中投入的人力、物力成本均物化为建设工程施工之中，即使实际施工人与违法分包人或转包人之间的合同被认定为无效，也难以采用返还的方式达成利益回转。发包人未付清工程款却因实际施工人之行为获取利益，属不当得利行为，依法应予以折价，本质上属不当得利之法律关系[12]。部分法院支持上述观点，连云港市中级人民法院认为：“实际施工人实际完成施工并交付，发包人已经使用。当施工合同无效时，应适用不当得利的有关规范，由发包人向实际施工人返还[13]”。

(3) 代位权说

该说认为实际施工人向发包人的诉权本质上系代位权制度在建设工程施工合同领域内的具体化[14]。我国通过《合同法》第73条规定了代位权、撤销权等债的保全制度。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的债权而导致其债权人的债权无法实现时，债权人为保全其债权，可以直接以自己的名义代位行使债务人对第三人之权[15]。代位权为目前司法实务中的通说观点[16]，如最高院在针对本文所引的指导性案例的评议中明确指出：“实际施工人对发包人的权利本质上是一个代位债权”[17]，江苏省高级人民法院针对“上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”的评议中，承办法官明确指出：“该制度是代位权规定在建设工程施工合同领域的演绎和具体适用”[18]，佛山市中级人民法院认为：“实施工人对发包人的工程款请求权具有代位请求的性质”[19]。

(4) 观点评议

我们认为相比于其他学说，代位权说更具有合理性。首先，其他学说或多或少存在些许不合理之处，就事实合同关系说而言，事实合同关系的成立，仍需以双方意思表示一致、达成合意为前提条件。而在通常情况下，发包人对于其承包人违法分包或者转包的事宜并不知情，工程建设过程中，实际施工人与发包人也难谓存在过多接洽，双方之间并未达成合意，更勿论形成事实上的法律关系。事实合同关系说径直将实际施工人的施工行为和发包人的接受行为认定为合同关系，是一种忽略实质看表象，强行拟制合意的体现。就不当得利说而言，在合法的发包关系中，发包人与承包人之间的建工合同因具备相对性和独立性而不受承包人违法分包或转包行为之影响。发包人依据合同享有获取建筑造物的权利并负担支付工程款的义务，此时发包人接受建筑造物具备法律上的原因而仅产生未如约付款的违约责任，没有不当得利制度适用之基础。

其次，实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符。上文已述，2004年《建工解释》规定实际施工人对发包人的诉权的立法背景与模型设计本就是考虑到建筑市场转包或者违法分包行为猖獗，为了防止违法转包人或者转包人仅收取管理费却怠于向发包人行使权利故赋于实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。对于实际施工人而言，违法分包人或转包人系其直接债务人，发包人系其次债务人（或称第三人）。在违法分包人或转包人不积极向发包人行使到期债权而实际威胁实际施工人债权之实现时，实际施工人完全可以通过代位权制度行使债务人对次债务人之权利。除此以外，实际施工人对发包人的诉权与代位权在诉讼程序及责任范围上大致相同，两者均规定债权人（即实际施工人）以自身名义提起诉讼，法院可以追加债务人（即违法分包人或者转包人）作为案件当事人，次债务人（即发包人）在对债务人所负债务额内承担责任。由此来看，实际施工人对发包人诉权的制度设计源于代位权制度。

最后，将实际施工人对发包人的诉权视为代位权的具象化能够正确理解代位权的适用范围。纵观大陆法系，代位权制度多规定于《民法典》“债篇”或专门的《债法典》之中，适用于财产性的各种债权。然未严格采用潘德克顿体系的我国无论在《合同法》时代还是《民法典》时代，都不存在严格意义上的《债法》或“债法总则”，因此部分观点认为基于我国法律体系（《合同法》），债权人仅可针对有效合同之上的债权行使代位权，实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同属无效合同，并非合同之债，没有代位权适用之空间。这种观点无疑是狭隘的：其一，代位权制度起源于法国习惯法[20]，其建立的初衷就在于贯彻债权人的合法债权应得以实现这一理念[21]，创设之初就未局限在合同之债中；其二，《民法典》第四百六十八条对非因合同产生的债权债务关系适用《民法典》“合同编”通则的有关规定予以指引，使得“合同编”通则实质上具备了“债法总则”的功能，构建“通则”成为各类债法规范的顶层设计，赋予非合同之债适用代位权的空间[22]；其三，因合同无效而产生的债权从性质上来说系第二性债权，属原合同之债转换、变形而来的产物，并未丧失同一性，理应享有代位权。以此观之，将实际施工人对发包人的诉权认定为代位权在《合同法》时代是对于代位权适用范围的溯本清源，在《民法典》亦具备法律体系的内在逻辑。

3. 重新审视

分析了实际施工人对发包人诉权的立法缘由及法理基础后，则可以发现若多层转包或者违法分包情形下实际施工人仍有权向发包人主张工程款，无疑具备诸多弊端，首先是对于立法原意以及代位权行使条件的公然违背：从立法原意来说，将多层关系下的发包人纳入《建工解释（一）》第四十三条的规制对象，超越了文义解释的极限亦违背立法原意，属类推适用，违反了“谨防泛化”的审判价值理念[23]；从代位权行使条件来说，代位权是一种对于合同相对性有条件、有限度的突破，至多穿透至次债务人。在多层转包或者违法分包情形下，发包人并非实际施工人的次债务人，实际施工人向其主张权利并无请求权基础。

其次，价值导向错位，公平正义无法体现。在建设工程各环节合同均属合法有效的情况下，原则上承包人只得向其合同相对人主张权利，若不加以限制的赋予实际施工人在任何情形下都能无视合同相对性而直接向发包人主张工程款项的权利，则会导致因违法行为产生的利益大于因合法行为产生的利益，显然不满足公平正义的要求，形成一种放任违法行为的价值导向。

再次，程序上导致了多重法律关系交织。“一个案件处理一个法律关系”系民事诉讼法的基本原则，仅在特殊情形如代位权、撤销权存在时予以适当突破。若允许实际施工人突破层层转包或者违法分包的阻碍，则法院出于“审慎裁判”原则需要在一个案件中对每一层法律关系进行查明，无疑会导致简单的法律关系复杂化，造成司法资源的浪费。

最后，严重加重了发包人的涉诉风险，不满足利益权衡的法律原则。实际施工人对发包人诉权作为代位权制度在建工领域的具象化，归根到底是利益权衡理念的体现。正是考虑到债权人（实际施工人）的债权利益相较于债务人（违法分包人或转包人）的不当行为更值得保护，因此赋予债权人突破合同相对性而干涉第三人的权利。在多层转包或者违法分包关系情形下，实际施工人的利益本身已经能通过债的保全等制度予以充分保护，再赋予实际施工人其余权利无疑会侵害发包人的既有利益，加重其诉累。换言之，此种情形下发包人基于合同相对性而获有的利益以及合同相对性本身在利益天平上明显更具分量。

五、结语

综上所述，将实际施工人对发包人的诉权定性为代位权在建设工程领域的具象化并据此严格限定制度的适用空间象征了司法实务对于合同相对性的理性回归。代位权的行使条件原先规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》[24]中，虽该司法解释已因为《民法典》出台予以废止，但其中体现的“债务人无资力说”等原则仍然值得遵守。事实上，在转包人或者违法分包人财力充盈的情况下，实际施工人及其背后的广大农民工的权益已经可以得到较为充分的保护，仍允许突破相对性行使代位权属矫枉过正。目前的《建工解释（一）》第四十三条条文仍然较为空洞、抽象，亟需在未来修订时予以补充，对实际施工人诉权的权利性质与行使条件予以明确和细化，以匹配我国的代位权制度。