莫听穿林打叶，何妨吟啸徐行丨新公司法催缴失权实务解读：实践路径篇——催缴失权程序的实践路径探析

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新《公司法》第51、52条新增的催缴失权制，完善了《公司法解释三》中股东除名制的弊病，极大增强了实操性。但是，新《公司法》对催缴失权制作出有效操作指引的同时，也衍生出新的实践问题（失权程序与实操问题图解见前文《新公司法催缴失权实务解读：先导篇——从股东除名到催缴失权的制度价值考量》）。本文将以催缴失权的程序为逻辑起点，将失权的实现路径划分为“核查出资”“催缴出资”“决议失权与失权通知”“失权股权的处置”四个环节，结合理论学说与司法实践对各环节的实操问题进行分析并尝试解答，为催缴失权制的实践运用扫除障碍。

一、核查出资

核查出资是催缴失权制的程序起点，新《公司法》第51条首次明确规定董事会负有核查股东出资情况的义务。董事会作为公司日常经营管理的决策者和执行者，是维系公司生产经营、促进公司稳定发展的核心角色，其理应掌握和知悉股东出资情况、公司资本充实情况，并及时予以核查、催缴。新《公司法》将核查义务落到公司运转的中枢——董事会上，是现代公司治理规则下，董事身份角色以及忠实勤勉义务的体现。

二、催缴出资

（一）催缴义务人：董事会

根据新《公司法》第51条规定，虽然发出书面催缴通知的主体是公司，但负有催缴义务的主体实际为董事会，经董事会决策后以公司名义向股东发出催缴通知。这体现了新《公司法》全面强化董监高维护资本充实义务的改革方向。董事会作为公司经营和内部监督的核心主体，其维护公司资本充实的义务贯穿于公司从设立至注销的全生命周期，重要性不言而喻。此处应注意的是，董事个人的催缴行为不能等同于董事会履行了催缴义务。

（二）适用情形：股东未按期足额缴纳出资

部分学者认为，新《公司法》删除了修订草案一审稿中适用于“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”情形，将催缴失权制度的适用范围限缩至“股东未按期足额缴纳出资”这一种情形，其他出资瑕疵情形能否适用仍有待司法实践的检验。[1]但是，我们理解，无论从公司法的立法精神、历年公司法的相关规定或是司法实践，新《公司法》第51条规定的“未按期足额缴纳出资”，应当从广义上理解为股东违反章程约定的出资义务，既包括未缴足出资也应包括抽逃出资，既包括货币出资未缴足，也应包括非货币财产出资的实际价额显著低于其认缴出资额。[2]

首先，新《公司法》开宗明义，第一条明确规定，“为规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益…制定本法。”公司资本制度的核心和本质在于通过股东向公司履行缴资义务，充实公司责任财产，对内保障公司运行，对外增强公司担责能力。股东投入到公司的财产不论是货币金额不足，非货币财产价值不足还是抽逃出资，均构成公司注册资本未充实的客观状态，无法达到公司实际开展运营的根本目的，损害公司、职工和债权人的合法权益。如果将未足额缴纳出资的范围限缩在一种情形下，实际价值不足、抽逃出资的情形将无法得到约束，这无疑与公司法的立法精神不相统一，也实际减轻了股东的出资义务和责任。

其次，无论是历年公司法关于出资形式的规定，亦或是新公司法第48条至第50条的规定，出资的形式包括货币和非货币财产出资，货币数额不足以及非货币财产实际价额显著低于认缴出资额，均属于“出资不足”“未按期足额缴纳出资”，而第51条作为出资不足的解决措施，也应与前序规定一脉相承、一体衔接，而非限缩适用。

但仍需进一步探讨的是，当出现新《公司法》第54条股东出资义务加速到期的情形时，是否属于“未按期足额缴纳出资”。有观点认为加速到期不能适用催缴失权制度，理由在于加速到期时失权规则已经宣告失败，股东应当确定性地履行其出资义务。我们理解，根据新《公司法》第54条，出资义务加速到期规则仅适用于“公司不能清偿到期债务”的情形，目的在于维护公司的正常经营与债权人的合法权益。出现上述法定情形时，未足额缴纳出资的股东丧失期限利益，实际出资义务的履行期限已届至，构成了新《公司法》第51条规定的“未按期足额缴纳出资”的情形，董事会理应依法履责向其催缴出资。

（三）怠于催缴的责任

新《公司法》第51条第2款对于怠于催缴的责任规定较为概括并设置了一定的条件，对此我们认为，需要特别明确以下五点：

1. 责任主体

如前所述，新《公司法》新增了多处董监高维护资本充实义务而应承担责任的规定，但值得注意的是，上述规定均将承担责任的条件表述为“负有责任”的董监高，并未进一步明确“负有责任”的定义。其实，新《公司法》修订草案一审稿在股东抽逃出资和未按期足额缴纳出资的规定中，曾使用“知道或者应当知道”违法行为而“未采取必要措施”的表述，但其后的审议稿和新《公司法》均未使用前述措辞，而是统一表述为“负有责任”。我们理解，这一口径的扩大是新《公司法》董事会中心主义理念下，督促董事积极履职，压实董事责任的彰显。

董事对公司负有信义义务，应当及时核查与催缴出资，董事赔偿责任的来源即为对该信义义务的违反。原则上，当董事会未及时核查并催缴出资，给公司造成损失的，全体董事会成员均负有相应责任；例外情况下，若董事可以证明自己已经合理履行了该义务，则可免于承担责任。例如，在金杜代理的指导性案例“S科技（深圳）有限公司、胡某某损害公司利益责任纠纷案”[3]中，最高法认为S公司的6名董事具有监督股东履行出资的义务，6名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满后履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故应对公司损失承担赔偿责任。

此外，实践中公司章程或董事会议事规则亦可能对董事的主管工作进行划分，那么非主管出资核查与催缴的董事是否应当承担相应责任？有观点认为，当公司章程、决议或者其他内部文件，对董事的职责有分工时，那么分管催缴股东出资的董事应承担赔偿责任，而非全体董事一律承担。[4]对此，我们有不同的理解。公司董事均负有核查与催缴出资的法定义务，这是《公司法》为董事设置的基本职责。公司章程可另外为董事设置超出《公司法》规定的“高要求”，但不得免除其底线责任，这也是董事会在公司治理结构中所处的核心地位决定的。此外，在前述“S科技（深圳）有限公司、胡某某损害公司利益责任纠纷案”中，最高法认为董事负有向未履行或未完全履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。综上，即使章程对董事的职责范围进行了另外规定，相关董事仍有承担怠于催缴责任的风险。

2. 责任形式

在具体承担责任时，董事往往在股东未能出资的范围内承担对公司的赔偿责任，这是否意味着董事与股东对未能出资的部分承担连带责任？在前述“S科技（深圳）有限公司、胡某某损害公司利益责任纠纷案”中，最高法判决胡某某等6名董事就股东未出资部分承担连带赔偿责任，部分观点也持同样态度。[5]对此，我们认为董事是否应承担连带责任有待商榷。

首先，股东出资义务与董事信义义务在主体、客体和内容方面完全不同。董事“违反对股东出资的监督义务致使公司受损是对公司的损害，应对公司承担赔偿责任，而非对股东出资义务的债务加入。”董事未尽忠实勤勉义务致使公司受损的赔偿责任与股东对公司的出资义务是“两个独立的、平行的、互不关联的责任”[6]，即使最终董事承担责任的实际数额是股东到期未足额出资的部分，也并不意味董事责任与股东出资责任之间是补充责任，甚至连带责任。

其次，连带责任是依照法律规定或当事人约定，由两名或两名以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。在《公司法》并未明文规定董事怠于催缴出资而应承担连带责任，且公司章程或内部文件并未明确约定连带责任的情况下，不宜以连带责任予以认定。

3. 损失范围

从董事怠于催缴到最终承担赔偿责任，“有着重要的法律推理问题，只有符合了特定的法律构造方能适用董事责任的规定。”[7]在前述“S科技（深圳）有限公司、胡某某损害公司利益责任纠纷案”中，最高法认为在公司因为缺乏经营资金而被起诉、强制执行甚至破产的情况下，股东欠缴出资与董事的消极不作为共同造成了公司损害的发生、持续，因而股东欠缴出资的行为以及董事的消极不履职行为均与公司的损害存在法律上的因果关系；在损失数额上，公司损失应当包括股东未能足额缴纳的出资额，以及逾期出资所产生的相应资金占用损失。

上述公司损失及董事责任的认定范围实际系股东未出资部分的金额，其能否适用于其他同类案件有待商榷，但是其确立的因果关系判断原则是恰当而合理的。由于董事对公司损失承担赔偿责任属于董事内部责任，且与其怠于催缴的行为直接相关，我们理解，公司损失范围的确定应当以因果关系为核心判断要素，只有与董事未及时履行核查催缴义务具有因果关系的损失，才落入董事应当承担责任的范围。

4. 主张责任的主体

首先，公司作为损失发生方，理应有权向负有责任的董事主张责任。那么我们需要进一步探讨的是，其他主体是否有权主张责任？

第一，监事（会）作为监督机构，是公司治理框架的一部分，使得公司既能自主安排和配置公司内部机构的权利义务，也能达到权力之间的平衡和制约效果。因此，公司法赋予监事监督董事和高管人员执行职务的权力，并赋予其代表公司向负有责任的董事提起诉讼的权利。我们认为，董事未履行催缴义务时，首先应当由监事予以监督并纠正，如董事未予以纠正的，监事有权向法院提起诉讼。

第二，股东发现董事怠于履行催缴义务并造成公司损失时，有权书面请求监事会向法院提起诉讼。如果监事会收到书面请求后拒绝或怠于起诉，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。不过我们也注意到，新《公司法》下监事会和监事将不再成为必备机构，经全体股东一致同意，也可以不设监事。因此对于不设监事的公司，股东若想提起股东代表诉讼，在一定条件下是否需要向审计委员会履行前置程序？是否能以前置程序不存在履行可能为由而豁免履行？上述疑问还有待相关司法解释作进一步厘清。

值得探讨的是已经履行勤勉义务的董事能否向不作为或恶意促使董事会通过不予催缴决议的董事主张责任。按照本条规定的逻辑，董事怠于履行催缴义务的行为造成的是公司损失，董事就公司的损失无法行使代表诉讼权；同时，如果董事个人承担责任后，也无向其他董事追偿的法定权利。

5. 催缴的形式

催缴应当为书面形式，并可以载明不少于60日的宽限期。此处，新《公司法》采用了“可以载明宽限期”的表述，但从条文后段的表述看，公司发出失权通知的前提是“宽限期届满”。对此我们认为，考虑到宽限期对于后续程序的重要意义，此处的“可以”应扩大解释为“应当”，即董事会发出失权通知的均应当载明不少于60日的宽限期；如未载明宽限期的，则应当以60日为准，否则就变相架空了催缴失权制度设置的意义。[8]

此处应注意的是，催缴的宽限期并非对股东在公司章程或股东出资协议项下出资期限的变更，股东未按期出资而应承担的相关责任不受宽限期的影响。

三、决议失权、发出失权通知

经董事会决议催缴并以公司名义发出书面催缴通知书后，若相关股东仍未在宽限期内缴足出资，则公司经董事会决议可以向相关股东发出失权通知。自失权通知发出之日起，该股东丧失未出资部分的股权。对此，我们理解，在实践操作中，应当厘清以下四个问题：

（一）催缴后是否必然决议失权

新《公司法》第51条规定了对股东出资的核查与催缴，是否必然意味着瑕疵出资股东将面临第52条的失权后果？答案是否定的。根据第52条规定，公司经董事会决议“可以”向股东发出失权通知，即赋予了董事会一定的选择权，董事会应当在公司利益最大化原则上，基于公司的经营状况，衡量股东未出资与股东失权对公司正常经营的不利影响程度，充分发挥其管理能力“两权相害取其轻”。毕竟，实践中股东欠缴出资可能更多发生在公司经营状况不佳的情况下，此时若无合适的投资人，董事会贸然作出失权决议则变相免除了相关股东的出资义务，使公司的经营状况雪上加霜，董事也存在承担相应赔偿责任的风险。若公司经营状况良好，则董事会可基于效益的考虑作出失权决议并引入其他投资人，以保障公司资本的充实。一言以蔽之，新《公司法》第51条与第52条之间是“选择关系”而非“递进关系”。

（二）拟被失权股东的关联董事是否应回避表决

对于关联董事的表决回避，新《公司法》在第139条明确了上市公司关联董事的回避规则，但未对非上市公司作出相应限制。在催缴失权制出台前，《公司法解释三》规定的股东除名制中，拟被除名股东的回避问题就引发了审判实务的广泛讨论。如在经典案例“宋某某、W有限公司与H有限公司公司决议效力确认纠纷案”^[9]中，上海市第二中级人民法院认为“股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的......当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权”，最终实现了出资占比1%的小股东将出资占比99%的大股东踢出局的结果。

在目前新《公司法》并未将回避表决从股份公司扩展至有限责任公司的前提下，拟被失权股东之关联董事回避无法律上的依据。但是，从催缴失权的制度设计以及董事职责、信义义务出发，我们倾向于认为，拟被失权股东之关联董事理应回避表决。不同于股东会决议资本多数决原则，董事会决议的表决实行一人一票制，一定程度上避免了大股东欺压小股东的现象，但实践中大股东往往可以指定、委派多名关联董事，通过人数优势实现对董事会的控制。一方面，若不要求关联董事回避表决，则可能出现股东矛盾处理的僵局，导致催缴失权制被架空；另一方面，当公司经营状况不佳时，大股东还可授意关联董事作出失权决议，免除其后续的出资责任，造成催缴失权制的滥用，最终严重损害其他小股东及公司债权人利益。而董事会在作出失权决议时必须保持其中立性，也意味着关联董事应当回避表决，涉及回避的关联董事包括但不限于担任董事职务的拟被失权股东及其指定、委派的董事。

但是，如果出席董事会会议的无关联董事人数不足三人的，是否可以参考股份公司的规定提交股东会审议，以及提交审议之后，拟被失权股东是否应予以回避，股东会决议能否作出以及小股东无法控制董事会和公司证照情况下，股东失权能否最终实现，仍有待司法实践的探索。

（三）董事会未决议失权情形下相关主体如何进行救济

如前文所述，董事会对于是否作出失权决议具有一定选择权。但这并不意味着董事会可以随心所欲，若其违反公司法或公司章程规定的忠实勤勉义务，故意不召开会议或不作出失权决议，损害公司利益的，监事（会）、股东可根据新《公司法》第78条、第189条及第190条[10]之规定寻求救济。

（四）失权通知是否具有对抗第三人效力

新《公司法》第52条第1款规定，宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。此处应注意的是，失权通知作为公司与股东之间不涉及第三人的内部程序性通知，失权股权尚未进行下一步的转让、减资或其他股东缴纳程序，亦尚未办理变更登记，因此失权通知不具有公示效力，亦对第三人无对抗效力。这也与新《公司法》第34条关于公司登记事项未经变更不得对抗善意相对人保持一致。

四、失权股权的处置

新《公司法》第52条第2款规定，依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。根据以上规定，失权股权的处置分为转让，减资并注销，以及其他股东缴足三种情形，针对每种情形分别解析如下：

（一）失权股权的转让

既然未缴纳出资的股权已经丧失，失权股权即自失权通知发出之日起不属于已失权股东，而是应归属于公司，转为公司“库存股”，如对外转让的应以公司为主体进行转让并签订和履行相关协议。“库存股”并非具有法律明确定义的术语，而是通指公司在满足特定条件下从股东处收购并作为库存股持有的股权或股份，例如《公司法》（2018修正）第74条、第142条等规定。新《公司法》通过前，“库存股”的转让、注销仅在股份有限公司的规则中被有限承认。而新《公司法》第52条则明确了有限责任公司的库存股可以转让、注销等，一定程度上将库存股制度引入了有限责任公司，并为实践中公司以自身名义签订库存股转让协议或直接办理库存股注销登记提供了法律依据。此外，公司对外转让库存股的，应当参照第84条股权转让之规定进行，其他股东在同等条件下有优先购买权。

应注意的是，失权部分股权的转让并不意味着其出资义务可以无需履行，受让主体仍然承担出资义务，并且应按照董事会决策要求的合理期限而非原宽限期补足出资。同时，被失权股东也并不因失权而自动免除其对其他已经履行出资义务的股东和公司已到期债权的债权人的责任，受让人补足出资的行为不能替代其就未履行或未全面履行出资义务而产生的责任。其他已经履行出资义务的股东仍然可以依据股东之间签署的股东协议或发起人协议要求被失权股东承担违约责任。

（二）公司减资与股权注销

公司决定减资的，应当根据新《公司法》第66条，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并按照第224条之规定编制资产负债表及财产清单，并依债权人之要求清偿债务或提供担保。根据第52条，公司减资与股权转让为择一适用，并无先后顺序的要求，但鉴于减资程序通常在短期内对公司经营造成较大压力，对此应当持审慎态度，在充分考虑公司偿债能力的基础上进行选择适用。此外，公司减资后应当及时注销对应失权股权并办理变更登记。

（三）公司其他股东按出资比例缴纳

作为失权股权处置的兜底方式，其他股东按比例缴纳只适用于在公司6个月内未转让或者注销相应股权的情况。其本质是其他股东按照同比例增资，以达到填平已失权股东应缴资本，保证公司资本真实的目的。

结语

新《公司法》规定的催缴失权程序亮点鲜明、精细直观，通过压实董事责任促使董事切实履职，为公司实现资本充实提供了便捷的自治途径。但催缴失权制度在维护公司、债权人等主体利益的同时，亦平衡兼顾被失权股东的利益。根据新《公司法》第52条第3款规定，股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。在失权股权处置过程中，如被失权股东提起诉讼，将涉及公司、股权受让人、其他股东、债权人等多方权益，存在实体与程序上的多重交叉。对于其中可能发生的争议问题，我们将在本系列文章的最终篇——从争议解决视角探讨失权股东救济路径中作进一步的分析，敬请关注。

感谢实习生董庆阳对本文作出的贡献。

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