城市轨道交通广告经营权相关问题浅析

根据中华人民共和国交通运输部日前发布的信息，截至2021年12月31日，31个省（区、市）和新疆生产建设兵团共有51个城市开通运营城市轨道交通线路269条，运营里程8708公里，车站5216座，[1]其中排名前五的分别是上海、北京、广州、成都和武汉，其运营里程分别是825.0公里、783.0公里、590.0公里、557.8公里及478.6公里。[2]

面对如此庞大的轨道交通基础设施，如何最大化地发挥其中的资源优势也是地铁运营方、社会资本以及合作方共同的问题。本文试图就其中最常见的轨道交通广告经营权问题做一梳理、讨论，希望能对读者有所帮助。

一、轨道交通广告经营权的含义及法律性质

现行法律法规中并无针对“轨道交通广告经营权”的明确定义和规定。我们理解，轨道交通广告经营权是一种“依托在轨道交通内各广告服务设施上的无形资产”权利。

从法律角度看，轨道交通广告经营权被授权方（下称“被授权方”）对轨道交通设施设备的授权方（下称“授权方”）所有的轨道交通内各设施设备（包括站台、站厅、列车车厢等）和其所在用地上的广告服务设施享有占有、使用和收益的权利，可以理解为一种“用益物权”[3]，其包括如下特征：(a) 用益性（是对他人所有的不动产或动产的利用）；(b) 独立性（基于合同约定的范围内独立支配且排他使用的权利[4]）；(c) 客体的限制性（客体是轨道交通区域内广告服务设施设备，具有使用价值，且被授权方对广告服务设施设备可以实际占有）。

从行业角度看，广告经营权是授权方在一定期限内将广告经营业务授予被授权方独占性经营的权利，所授权的权利范围包括但不限于：广告业务（如广告经营方式、广告内容、广告数量、广告位置、广告定价、广告编排等）的决策权、管理权、广告收入的支配权，并承担因行使前述权利而产生的责任或义务（如自负盈亏、如因广告内容不当而产生的行政处罚责任）；轨道交通广告经营权区别于一般的广告经营权的特点在于其是依附于轨道交通区域内的服务设施上的一种广告经营权。

二、轨道交通广告经营权的范围

由于轨道交通资源的范围广、覆盖面大，故通常需要对轨道交通广告经营权的具体资源范围给予明确的界定。一方面是明确授权方与被授权方之间的权利和业务边界；另一方面也是为未来新的广告/媒体资源形式留下空间。通常的轨道交通广告经营权资源范围包括：

1. 站台、站厅范围内灯箱类、粘贴类广告；

2. 列车内外车厢粘贴类广告；

3. 实物展示类广告、悬挂式广告等；

4. 数字类媒体广告；

5. 通常不包括的内容有：

（1）经营线路内商铺、商亭或其他商业设施上租户的名称及商业设施内展示或销售的任何材料；

（2）纪念票卡或文化票卡等各类票卡上的广告；

（3）经营线路的标志、标识、导向牌，包括线路图及街道图等；

（4）车站内经过授权方同意的产品或赠品派送；

（5）授权方的其它产品及服务所做的广告；

（6）与授权方的推广活动相关的由赞助商所做的广告；

（7）网站广告；

（8）印刷品广告（主要是指以纸质或类似于纸质为载体的、可移动的、可携带的出版物和非出版物，包括但不限于报纸、期刊、宣传单张、小册子等）；

（9）PIS（乘客信息系统）的显示终端；

（10）付费电话、自动柜员机（ATM）和自动售货机等其他自动设备上的广告，以及产权不属于授权方的设施上的任何机器上面或表面的广告；

（11）车站外的广告（包括车站外立面、风亭、与地铁相连的公交枢纽站、商业街等）；

（12）隧道内广告；

（13）车站冠名；

（14）地铁免费报刊、杂志广告；

（15）其他未列明的媒体广告。

实践中各地轨道交通广告经营权的授予项目也基本遵循上述逻辑，即在明确列举的范围内授予被授权方可取得的广告经营权。例如河南H科技股份有限公司于2016年中标上海轨道交通16号线广告经营权转让项目，其中涉及的广告经营权设置媒体形式为：列车广告区域（内包车广告、外包车广告）、站内广告区域（LED 广告、灯箱广告、DP电子屏广告、实物展示广告、临时展位广告、投影画廊广告、墙贴广告、楼梯贴广告、包柱广告）、户外区域（玻璃棚广告、户外大牌广告、车站出入口咨询牌广告）。[5]

三、轨道交通广告经营权的授予程序、对价、期限及流转

1. 从法律角度而言，鉴于轨道交通广告经营权依附于轨道交通内设施设备及场地，故我们理解轨道交通广告经营权的授权方应当是轨道交通的建设单位（如各地的地铁或轨道交通集团公司）。由于轨道交通的公益性，前述建设单位基本为国有全资或控股企业，通常其形成的轨道交通资产也落入法定的国有资产范围，但实践中建设单位也常授权其下属全资的资产管理或运营子公司管理（例如在上海由上海申通地铁资产经营管理有限公司负责轨道交通广告经营权事宜、在成都由成都轨道资源经营管理有限公司负责轨道交通广告经营权事宜）[6]。因此，轨道交通广告经营权也属于国有资产（无形资产）的范畴。

《企业国有资产交易监督管理办法》第二条：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”第四十八条：“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。”第四十九条：“国家出资企业负责制定本企业不同类型资产转让行为的内部管理制度，明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。”

基于上述，我们理解轨道交通广告经营权的授予应经过公开的产权交易机构（例如上海联合产权交易所、招标投标平台）完成，具体而言，包括招投标、网络竞价、权重竞价等多种方式。

2. 我们理解，对轨道交通广告经营权授予定性的不同理解将直接影响该广告经营权的对价，包括对价的名义、支付方式等。如前文分析，轨道交通广告经营权的授权方授予被授权方的是一定期限内被授权方对该等轨道交通广告经营权的经营权，属于权利授予的概念。但在实践中，不少此类项目采取的是“权利转让”的模式，即交易双方签署的是轨道交通广告经营权转让协议（而非授权性质的协议），授权方收取的也是转让价款或转让费[7]。依照该权利转让模式的逻辑[8]，严格从法律角度而言，被授权方基于该转让协议向授权方支付转让价款或转让费后，理应取得该轨道交通广告经营权的所有权。换言之，被授权方在使用期限届满后应无需无偿归还该等经营权，但该结论显然与轨道交通广告经营权授权方的授权初衷及目的不符。

因此，我们理解更为严谨和合理的轨道交通广告经营权授予逻辑应当是：授权方授予被授权方在一定期限内的轨道交通广告经营权，作为获得该等经营权的对价，根据各个项目的不同情况，被授权方可能需向授权方支付三类费用，具体包括基础经营权费、保底经营权费和超额经营权费[9]。其中，基础经营权费相当于入门费，即被授权方就取得该广告经营权资格而需支付给授权方的一次性对价；保底经营权费则是由被授权方在使用期限内向授权方持续支付的固定对价（因使用期限通常较长，故可采取总价分摊支付的形式）；超额经营权费则是指当年度经营收入超过前述年度保底经营权费金额时，被授权方按照约定按年向授权方支付的超额经营权费。

3. 目前相关法律、法规并未对轨道交通广告经营权的期限作出明确规定。实践中，通常是由各地的授权方根据项目具体情况和管理规划决定，较短的期限一般为1-5年，较长的可达到10-15年。

4. 由于轨道交通广告经营权具有一定的行业和专业要求，包括需要被授权方熟悉轨道交通的运营模式、广告经营规范和管理要求等，实践中不同城市的轨道交通广告经营权项目中对意向被授权方也均有较为严格的标准和条件，通常包括要求意向被授权方的财务状况良好（其注册资本和实缴资本达到一定的标准），要求意向被授权方最近2-3年的每年主营业务收入达到一定的标准，还包括意向被授权方应具备地铁传媒网络化经营经验，正在运营的轨道交通广告线路达到一定数量等。

5. 考虑到轨道交通的公益性、稳定性及重要性，轨道交通广告经营权的授权方通常不允许被授权方再次转让已获得的轨道交通广告经营权合同下的权利义务，也不允许被授权方擅自变更其实际控制人，或擅自以其获得的轨道交通广告经营权作为融资手段对外进行融资等。

四、轨道交通广告经营权常见的协议组成架构

如前所述，一方面，轨道交通广告经营权的授予受限于国有资产相关法规的监管；另一方面，各地产权交易机构制定的产权交易合同（示范文本）通常都较为简单，无法满足授权方希望覆盖广告经营权期限内双方多项权利义务的要求，故我们理解较为合理的整体文件架构应包括如下：

(1)   产权交易机构的产权交易合同（如有，示范文本，且通常仅可做有限的修改）；

(2)  《广告媒体资源合作主协议》（包括整体交易安排、配套协议的架构、广告经营权的具体行使、费用支付、被授权方的违约责任等主要条款）；

(3)  《技术服务协议》或《广告装置使用协议》（视项目具体情况决定是否适用）；

(4)  《合资公司股东协议》及《合资公司章程》（适用于被授权方拟与授权方成立合资公司运营该广告经营权的情形）。

以上各文件通常应由轨道交通广告经营权的授权方委托专业律师起草，并且应作为在产权交易机构公开挂牌的文件的一部分进行公示，以使各意向被授权方事先知晓各协议内容，以便在被授权方成功竟得该广告经营权后可及时签署全部交易文件。

综上，本文对轨道交通广告经营权的若干常见问题进行了简要分析。总体而言，轨道交通广告经营权具有公益属性强、授予期限长、资金及专业要求高等特点。无论是轨道交通广告经营权的授权方还是被授权方，在涉及该等广告经营权的授予与获取时都应当充分关注相应的法律法规要求，以确保在合法合规的基础上实现各自的商业诉求。