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首例被附条件批准的未达标准经营者集中申报评析

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标签:公司与并购-反垄断与竞争法

2023年9月22日,国家市场监督管理总局(“市监总局”)公布了对某巴曲酶原料药供应商(“A公司”)收购某巴曲酶注射液供应商(“B公司”)股权经营者集中申报的附加限制性条件决定(“《决定》”)[1]。该案被广泛评论为首起未达到申报标准自愿申报而被附加限制性条件的案件。同时,市监总局对本次交易对潜在竞争影响的分析,以及通过取消上游原料药中国境内排他供应,保证下游供应商获得原料促进竞争等问题,从技术角度也非常值得关注。

同时,引人注意的是,2021年,市监总局曾对A公司滥用市场支配地位进行处罚,认定A公司没有正当理由拒绝向下游企业销售巴曲酶原料药构成滥用市场支配地位行为,相应对A公司没收违法所得,并处以超过1亿元人民币的罚款[2];B公司曾于2022年向法院提起诉讼,诉称A公司关联公司与B公司签订2022年购销合同,但拒绝履行,导致B公司一直处于停产状态,请求判令A公司及其关联公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为,并赔偿相关经济损失和合理费用合计2亿元[3]。

本文将对本案经营者集中审查《决定》中的相关关注点进行解读,并结合本案的相关背景,为企业的商业策略从反垄断角度提供建议。

一、经营者集中审查回顾

根据《决定》,2022年6月29日、7月20日,B公司、A公司分别自愿向市监总局提交了经营者集中申报材料。

在《决定》中,市监总局首先认定A公司与B公司存在横向、纵向业务关系: A从事巴曲酶原料药销售,B公司从事巴曲酶注射液生产与销售,二者存在纵向关系。同时,A公司正在从事巴曲酶注射液研发,与B公司的巴曲酶注射液生产与销售业务存在横向重叠。基于双方的业务关系,本案相关市场界定为中国巴曲酶原料药销售市场以及中国巴曲酶注射液销售市场

B公司在中国境内巴曲酶注射液市场份额为100%,在注射液市场具有市场支配地位。同时,A公司基于与境外供应商(“C公司”)签订《合作及供货协议》,取得中国境内巴曲酶原料药的全部货源,成为中国境内市场唯一可以销售巴曲酶原料药的公司。基于此,市监总局认为集中后实体在中国境内巴曲酶原料药销售市场具有市场支配地位。

对于本案的竞争分析,市监总局认为,集中可能消除中国境内巴曲酶注射液市场潜在进入者,巩固B公司在该市场的支配地位,产生排除、限制竞争效果;集中后实体可能实施原料封锁,对中国境内巴曲酶注射液市场产生排除、限制竞争效果。为解决本次交易的对竞争的负面影响,市监总局要求附加限制性条件:解除A公司与C公司在中国境内独家、排他供应巴曲酶原料药的协议约定;剥离A公司在研巴曲酶注射液业务。向剥离买方承担巴曲酶原料药供应义务,并为剥离买方与C公司达成直接供应关系提供必要协助;集中实施后下调临床常用规格的巴曲酶注射液终端价格不少于当前挂网价格的20%;集中实施后保障临床常用规格的巴曲酶注射液用药需求;若未按时解除协议约定、未按时完成剥离或者剥离买方未按时实施研发,集中实施后下调临床常用规格的巴曲酶注射液终端价格不少于当前挂网价格的50%。

二、案件评述

1. 未达申报标准而进行的申报

本次股权收购交易并没有达到申报标准,但被收购方对本案提交了自愿申报,而后收购方也提供了申报,要求市监总局对本次交易是否具有排除、限制竞争进行审查。

《反垄断法》在去年的修订过程中,首次在法律层面上强调了“经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”[4]。

《经营者集中审查规定》在《反垄断法》的基础上对于反垄断执法机构的调查程序进行了明确。根据《经营者集中审查规定》,经营者集中未达到申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,市监总局可以要求经营者申报并书面通知经营者。集中尚未实施的,经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中;集中已经实施的,经营者应当自收到书面通知之日起120内申报,并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响[5]。

对于何种交易可能属于未达到申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的情形,《平台经济领域的反垄断指南》和《原料药领域的反垄断指南》中列举的一些情形可供参考:

在之前某大型互联网企业收购某音乐公司实施经营者集中的决定中,市监总局也曾附加限制性条件,要求对于该互联网企业未来的交易,“经营者集中未达到申报标准,但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当事先向市场监管总局申报,未申报的不得实施集中” [8]。

此外,值得一提的是,2022年6月27日,市场监管总局公布《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》(“《申报标准征求意见稿》”)。除了提高目前基于“营业额”为保准的申报门槛外,《申报标准征求意见稿》引入了基于目标公司“市值”确定的申报标准:

  • 当交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1,000亿元人民币,并且
  • 合并方或目标公司的市值/估值不低于8亿元人民币,且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上。

该申报标准的引入主要旨在回应“猎杀式并购”问题。如果本项修改最终可以落地实施,将对超大型企业吸收并购中小型企业、初创型企业形成有效的约束,该等并购活动将不再游离于反垄断法审查的视野之外。

评论

  • 企业在交易过程中,对于没有达到申报门槛的交易,如果市场集中度较高、或各方市场份额较高,建议企业审慎评估竞争影响。
  • 建议企业密切关注《申报标准征求意见稿》的立法动态。特别是对于一些超大型企业,其在收购过程中,不仅要衡量目标公司的营业额,也要考虑目标公司市值/估值是否落入申报门槛。

2. 评估交易是否消除潜在竞争,并基于可能排除潜在竞争附加限制性条件

A公司和B公司并不存在直接的竞争关系。市监总局基于A公司是中国境内巴曲酶注射液市场潜在进入者,认为本次集中消除了潜在竞争对手,巩固了B公司在中国境内巴曲酶注射液市场的支配地位,可能产生排除、限制竞争效果。

事实上,我国对潜在竞争问题的关注早有体现。比如,在某医疗器械公司与另一护理设备产销公司合并案中,考虑到该医疗器械公司正在进行某器械的研发(被称为“项目A”),可能与该护理产销公司现行使用的技术形成直接竞争,商务部认为合并后的实体有理由减少项目A的投入并延迟项目A下新产品的商品化,进而决定将整条研发项目链(包括某些知识产权和员工)进行剥离[9]。该案《决定》可能表明我国对潜在竞争问题会持续关注。

评论

  • 企业在评估一项交易的竞争影响时,不仅要考虑收购方与被收购方的现有产品的横向重叠,也要考虑交易各方是否构成潜在竞争者,在研产品与现有产品之间、以及在研产品之间,是否具有横向重叠。
  • 在分析是否构成潜在竞争者时,《欧盟并购条例》等相关文件指出,如果相关企业有意愿在短时间内(不超过三年),进行相关附加投资和支付转产费用,以进入相关市场,则该企业是潜在竞争者[10]。美国《横向合并指南》指出潜在交易者为非现有生产商,但是可能因为小且重要的价格浮动,在不产生重大沉没成本的情况下,快速进入相关市场的经营者[11]。 我国在审查过程中,我们理解,其思路与上述欧盟、美国的认定思路较为类似。
  • 《欧盟并购条例》指出,在如下情况下,与潜在竞争者的合并将可能产生重大的反竞争效果:首先,潜在竞争对手必须已经施加了重大的约束性影响,或者很有可能发展成为有效的竞争力量。第二,其他潜在竞争对手的数量必须不足以在合并后维持足够的竞争压力[12]。相应的,特别是在某横向重叠产品市场竞争结构较为集中,且在研产品上市后将可以对既存竞争对手形成有效约束时,建议特别考虑交易对潜在竞争的影响。

如果一项交易将消除潜在竞争约束造成反竞争效果,除了剥离在研项目外,我国也经常使用行为类救济手段,要求集中后实体持续研发投入。比如,在一家化工企业收购案中,市监总局要求集中后实体向中国境内保持或扩大该化学品产量,并持续研发创新[13] 。在一家存储设备制造商收购案中,商务部要求集中后实体在决定作出后三年内每年投资至少8亿美元并保持其在创新领域的投入资金 [14];在另一起存储制造商收购案中,商务部要求集中后实体按照往年一贯水平在研发领域保持资金投入 [15]。

3. 从纵向角度要求解除上游排他供应条款,保证下游原料供应,促进下游市场的竞争

如上所述,市监总局首先基于A公司与C公司签订《合作及供货协议》,排他性地成为中国境内市场唯一可以销售巴曲酶原料药的公司, 而认定A公司在巴曲酶原料药市场上具有市场支配地位。

同时,为了解决交易后可能存在的原料封锁问题,市监总局并没有仅要求A公司对下游巴曲酶注射液生产商无歧视地供应原料药,而是在上游层面要求A公司取消C公司在中国境内独家、排他供应巴曲酶原料药的协议约定,从而促使巴曲酶注射液市场竞争者可以与C公司进行谈判,从更源头保证原料供应,促进/维持下游市场的竞争。

在之前市监总局对某大型互联网企业收购某音乐公司违法实施经营者集中的决定中,集中后实体在曲库和独家资源的市场占有率均超过 80%。为恢复中国网络音乐播放平台市场的竞争状态,市监总局责令该互联网公司不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议,不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件,从而确保音乐播放器市场的相关竞争者可以与上游版权方直接谈判,保证版权供应[16]。

评论

  • 企业在获得排他供应等排他性权利时,应根据上游供应市场的市场结构进行评估。如本案所指出,在一定的市场结构下,排他协议可能会成为认定企业在产品供应/销售市场上具有市场支配地位的考虑因素。
  • 为解决纵向封锁效应问题,市监总局可能要求附加结构性救济条件(如剥离上游、或下游业务)。与此同时,特别是剥离不可行或不足以解决竞争关注的情况下,市监总局很可能要求附件行为性救济条件,保证原料供应。
  • 根据特定的市场竞争结构和相关方行为,市监总局甚至可能要求取消与更上游供应商的排他安排,促使下游竞争者与上游源头供应商进行谈判,促进/维持下游市场的竞争。

三、小结与建议

如本案所反映,反垄断法已成为企业博弈的有力武器。经营者集中申报对于一项交易可否成功交割、以及相关企业未来的经营均会产生重大的影响。 在一项交易过程中,企业举报竞争对手未依法申报实施集中,导致市监总局进行调查的案例已屡见不鲜。同时,竞争对手也可能利用简易案件公示程序、以及在普通案件相关方意见征询过程,对该次交易的竞争影响等提出挑战。

本案针对相关方的滥用行为一并进行举报和后继诉讼,也提供了多维度争议解决的思路。建议企业仍应未雨绸缪,评估交易和相关行为的竞争影响,注重交易过程中的反垄断合规性。

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参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处〔2021〕1号。

参见最高人民法院发布的2023年人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例,可访问于https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/411732.html

参见中华人民共和国反垄断法(2022 修正)第二十六条,可访问于https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_f0fae9eb3a684fc39e84d89eabfc2caa.html

《经营者集中审查规定》第八条,可访问于https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-10/28/content_5555291.htm

《平台经济领域的反垄断指南》第十九条第三款,可访问于https://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm

《原料药领域的反垄断指南》第二十三条第一款,可访问于https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_7ec8bdda9f3d41fb80b91ca1f02c4205.html

参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处〔2021〕67 号。

商务部公告2017年第92号,可访问于http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201801/20180102692706.shtml

参见《横向合并协议第101款应用指南》(“Communication from the Commission — Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements Text with EEA relevance”)第10条,可访问于https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52011XC0114%2804%29#ntr1-C_2011011EN.01000101-E0001。

参见《横向合并指南》(“Horizontal Merger Guidelines”),可访问于https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010。

参见《横向合并评估指南》(“Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings”)第60条,可访问于https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52004XC0205(02) 。

商务部公告2011年第90号,可访问于http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201112/20111207874295.html

商务部公告2015年第41号,可访问于http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201510/20151001139045.shtml

参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处〔2021〕67 号。

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