分手快乐吗——网红经纪争议解决之“竞业限制”条款的效力分析

一、问题的提出

伴随着互联网经济、粉丝经济等新型经济模式的兴起，KOL（网络红人）趁势飞速发展，以其较高的知名度和号召力，吸引流量并快速变现，而KOL背后的MCN机构（网红孵化机构），在双方签约前期为KOL提供各种培训、包装，吸引流量、进行宣传，在KOL获得一定知名度后为其招揽商务、推动流量变现。换言之，最终呈现在观众、粉丝眼前的KOL，往往是MCN与KOL自身共同努力打造的结果，但观众、粉丝的目光却往往只停留在KOL身上。一旦KOL与MCN机构分手，转投他人怀抱，从事相同类型的活动，KOL原有粉丝则有可能跟随KOL转移至其他MCN机构，对原先的MCN机构形成不利的竞争关系。因此，MCN机构在与KOL签署的合同中往往会设置“竞业限制”条款[1]，约定“合同解除或者终止后，KOL在一定期间内不得在其他公司从事类似的活动，否则应向MCN机构支付高额违约金”，以打击KOL的“跳槽”意愿或减少KOL“跳槽”带来的损失。一定程度上，“竞业限制”条款已经成为MCN行业的一种共识。

然而，在我国现行法律体系下，“竞业限制”仅在《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》及《劳动合同法》中有明确规定[2]。

在这一特殊行业、特定语境下，MCN机构与KOL签署的合同往往并非法律规定的简单的有名合同，可能兼容了劳动、委托、居间、行纪等多种法律关系，能否适用“竞业限制”条款，目前并无明确规定。通常情况下，KOL并非公司或企业的董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员，无法适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》中竞业限制的规定。如MCN机构与KOL之间成立劳动关系的，或可依据《劳动合同法》规定在劳动合同中约定竞业限制条款或单独签署竞业限制协议，例如邹某某诉某电商公司竞业限制纠纷案[4]中，法院认定邹某某与某电子商务公司之间构成劳动关系，邹某某知晓且熟悉店铺核心业务，属于《劳动合同法》规定的“其他负有保密义务的人员”范围，合同约定的竞业限制条款有效，应当遵守。

在MCN机构与KOL之间不成立劳动关系的情形下，双方关于“竞业限制”条款的约定则无法直接适用《劳动合同法》予以规制，此时“竞业限制”条款的效力应如何认定？本文将结合规范分析和裁判思路梳理两方面，对MCN机构与KOL签署的合同（仅指除被认定为劳动合同之外的其他合同，下称“MCN经纪合同”）中“竞业限制”条款的效力进行分析。

二、“竞业限制”条款效力相关案例分析

本文通过关键字“竞业限制/禁止”+“主播/达人/艺人/网红/KOL/网络红人”进行案例检索[5]，并剔除无关案例后共检索到涉及MCN机构或类似平台及公司与KOL“竞业限制”相关民事判决书53份，裁判时间集中在2018年至2022年。上述检索案例大多案情相似，均为双方合同中约定合同期满或解约后KOL不得从事同类型直播或其他商业活动，MCN或类似平台及公司主张KOL履行竞业限制义务且/或支付违约金。其中法院认为“竞业限制”条款合法有效的有23件，认为“竞业限制”条款无效的有25件，有1件法院在民事判决中表达了认为“竞业限制”条款存在显失公平可撤销的特征的倾向性意见[6]，有2件民事判决认为KOL不构成合同约定的“竞业”条件，另有2件民事判决认为“竞业限制”条款对KOL有失公平，但未对条款效力予以评判[7]。由此可见，司法实践中认定此类“竞业限制”条款有效和无效的观点相持不下，尚未形成统一的裁判规则。并且，即便是裁判结果一致，也存在裁判思路及说理不同的情形。

图1  司法裁判中涉KOL“竞业限制”条款的效力认定

法院认定“竞业限制”条款合法有效的裁判理由主要是从私权利领域“法无禁止即可为”的角度切入，认为相关约定属于“双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该类裁判思路认为“竞业限制”条款并非仅有劳动合同项下才能适用，普通的商事合同也可基于意思自治对竞业限制进行约定。在此基础上，也有法院进一步结合MCN行业特征及行业惯例，以及“竞业限制”条款是否可能影响KOL劳动权等方面对“竞业限制”条款的有效性进行了补充说理：

法院认定“竞业限制”条款合法无效的裁判理由主要为：

• 竞业限制仅适用于劳动合同关系，MCN机构与KOL之间并非劳动合同关系，“竞业限制”条款无效；[8]
• 在不构成劳动关系的基础上（也有法院直接越过或回避了关于MCN机构与KOL之间法律关系的判断），更进一步认为KOL不符合《劳动合同法》第二十四条[9]规定的竞业限制主体范围[10]，或认为“竞业限制”条款期限超出法律规定期限[11]，从而认定“竞业限制”条款无效；也有法院认为“竞业限制”条款未约定经济补偿，违反《劳动合同法》第二十三条用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定而无效；
• “竞业限制”条款不合理地加重KOL责任、限制KOL主要权利，有失公平，属于无效的格式条款；[12]
• “竞业限制”条款影响KOL就业权、生存权，阻碍社会人才市场竞争，违背公序良俗而无效。

可以看出，“竞业限制”条款有效与无效的理由碰撞之处主要集中在两点：

• 其一，“竞业限制”条款是否仅适用于劳动合同关系，即MCN经纪合同可否约定“竞业限制”条款；
• 其二，“竞业限制”条款（尤其是无偿或未明确约定经济补偿的情形下）是否存在不合理加重KOL责任、限制KOL主要权利的情况，即“竞业限制”条款是否属于无效格式条款。

三、MCN经纪合同可否约定“竞业限制”条款

笔者认为，现有司法案例中法院认定竞业限制仅局限于劳动关系框架内并无充分依据。

其一，《劳动合同法》对竞业限制进行明确规定的出发点系通过规范竞业限制条款的适用，一方面通过限制劳动者就业权保护用人单位商业秘密，另一方面又通过强制规定竞业限制主体范围、期限和解除权等方式防止用人单位对劳动者就业权的过度侵害，并强制规定经济补偿，从而实现用人单位与劳动者之间的利益平衡。而在实践中，此类的利益冲突与平衡并非仅局限于劳资关系，尤其在网红孵化领域，MCN机构与KOL间也存在着类似的利益冲突与平衡。

KOL虽往往不属于掌握MCN公司技术秘密、商业秘密的人员，但KOL本身就是MCN机构发展盈利、外部竞争的核心资产和武器，且该行业明显呈现出前期高投入、后期高回报的特点。网红孵化具有极大的偶然性和不可复制性，MCN机构前期通过“广撒网”虽可提高匹配效率，但成本和风险随之显著提高，且KOL走红除其自身天赋及努力外，MCN对其投入的培训、教学成本将转化为其自身人格或能力的一部分，MCN机构资源投入所带来的流量曝光、市场宣传、内容扶植、变现渠道也对其走红及知名度扩张起到至关重要的作用。KOL“跳槽”不仅会使得MCN机构失去核心资产，带来预期利益损失，KOL加入对手阵营还会导致新MCN机构“搭便车”增强竞争力，对原MCN机构形成不利竞争。MCN机构意图通过“竞业限制”条款实现的是获得公平竞争环境的利益诉求。因此，从竞业限制的出发点和商业目的而言，MCN经纪合同中约定“竞业限制”条款存在合理性。

但是，从KOL角度而言，尤其对于全职主播，在一定期限内禁止其从事其所擅长的演艺活动，将对其就业选择、收入来源甚至生存权产生较大限制。在全民娱乐、流量为王的时代，观众的注意力稍纵即逝，一两年的竞业限制足以让一个知名网红变得默默无名。如KOL因履行竞业限制条款而产生较大损失，甚至对其生活造成巨大影响的，则可能涉及MCN机构与KOL间利益冲突无法平衡的问题。

其二，民商事法律领域遵循“法无禁止即可为”的原则，合同即为当事人为自己制订的法律，只要符合《民法典》第一百四十三条的规定，即为有效。现行法律法规并未对竞业限制是否可适用于非劳动关系领域作出排除性、禁止性规定，因此MCN经纪合同中约定“竞业限制”条款不违反法律、行政法规的强制性规定。而部分判例中以“竞业限制”条款限制劳动者就业权、生存权角度，认定条款违背公序良俗而无效[13]，无疑在一定程度上存在夸大，如将该逻辑套用至《劳动合同法》项下劳动者竞业限制义务，是否也可同样得出违反公序良俗的结论？

此外，广东省作为网红经济发展的聚集省份，广东高院2020年发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）中也从侧面回应了网络游戏领域主播与平台或MCN机构间竞业限制协议的效力，其中第三十一条第二款规定，“主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任”， 实际认可了主播合同或经纪合同中关于竞业限制责任的约定有效。

四、“竞业限制”条款是否属于无效格式条款

格式条款系当事人一方为重复使用而预先拟定的条款，其最实质的特征在于“未与对方协商”。因此，如MCN机构对外签约时反复利用统一合同模板，KOL并无修改余地，条款主要内容重复无变动的，则可能被认定为属于格式合同或格式条款。实践中MCN机构与KOL签约大体存在两种模式，知名度、影响力较大的KOL与MCN机构之间通常会就合作条件及条款具体内容进行磋商谈判、私人订制，此种情形下则不属于格式条款；知名度、影响力较小的KOL或素人，往往不具备谈判优势，对MCN机构开出的条件及条款无修改余地，此种情形下则往往属于格式条款。

在后一种情形下，“竞业限制”条款是否会因违反《民法典》第四百九十七条[14]而无效？

笔者认为，《民法典》第四百九十七条第（一）项指向《民法典》第一编第六章第三节“民事法律行为的效力”规定以及免责条款无效的规定，第（二）、（三）项指向格式条款的内容控制。通常情况下，MCN经纪合同中“竞业限制”条款不会因违反通用的法律行为无效规定而无效，“竞业限制”条款也不属于排除、限制MCN机构责任的“免责条款”，因此以下侧重于对“竞业限制”条款是否构成第（二）、（三）项规定的“排除对方主要权利”或“不合理地加重对方责任、限制对方主要权利”的情形进行分析。

其一，关于“排除对方主要权利”。现有法律及司法解释并无对于合同当事人的“主要权利”详细的识别标准，学界也存在不同观点。王利明认为，认定“主要权利”不能仅看双方当事人签订的合同的主要内容，还应就合同本身的性质来考察。[15]马一德认为，在考量某格式条款是否排除了“对方主要权利”时不仅要结合具体合同的性质、种类和目的来确认合同当事人的权益和责任为何，还要考量该格式条款所排除的对方权利，是否是对方当事人未来时空内的合理权益。[16]贺栩栩认为，不能将“主要权利”理解为与主给付义务相对应的请求权，核心给付条款属于不受内容控制审查之条款。[17]笔者认为，何谓“主要权利”，何谓“非主要权利”，本身即带有价值衡量色彩，应从不同的合同性质、合同签订的目的出发进行识别，而非局限于合同当事人的给付和对待给付义务。如合同一方本身享有或者未来可享有的权利或利益，与该合同的性质、合同目的直接相关联，该种权利和利益也可被认定为“主要权利”。从MCN经纪合同的性质，以及合同当事人的缔约目的分析，KOL能否获得约定的从事演艺活动的技能和机会，KOL现在或将来能否从事演艺活动，属于KOL的主要权利。 但是，笔者认为，“竞业限制”条款并未直接排除KOL进行演艺活动的权利，而是仅在一定期限内限制其进行同业竞争，因此，并不构成第（三）项规定的“排除对方主要权利”的情形。鉴于“排除”与“限制”之间的语义界限可能并不清晰，“竞业限制”条款系对KOL主要权利的“排除”亦或“限制”，可能存在进一步讨论的空间。笔者认为，从格式条款内容控制的规制原则出发，无论是“排除”还是“限制”均系基于公平原则而对交易双方权利义务及风险分配是否平衡的审查，如具体语境下“排除”与“限制”的界定存在争议，不妨将判断重点置于该条款是否“不合理”的分析。

其二，第（二）、（三）项的主要区别在于，第（二）项附加了对格式条款是否“不合理”的价值衡量，而第（三）项仅要求“排除主要权利”，无须对合理性进行审查。关于“竞业限制”条款对于KOL主要权利的限制是否“不合理”，从价值判断角度分析，“竞业限制”条款不可避免地将涉及MCN机构公平竞争的利益诉求与劳动者就业权、自主择业权之间的冲突与平衡。从网红经济的人身依附性、网红孵化前期高投入低转化率的行业特征而言，MCN机构主张竞业限制有其合理性，甚至已经形成一定的商业规则或商业惯例。如不设置“竞业限制”条款将可能导致KOL肆意跳槽，MCN机构为他人做嫁衣，长此以往不利于成长期KOL孵化，将对行业生态造成断崖式打击。

此外，有学者认为，在格式条款所限制或加重的对方权利或责任存在其他替代性补偿的情形下，对格式条款合理性、有效性的认定可以从宽。[18]因为虽然合同一方固有权益的实现因为格式条款而受到妨碍，但是该妨碍所带来的不利后果可以通过其他替代性补偿予以填补，从而使相对人所享有的权益可以通过其他途径予以实现，故在客观方面相对人的整体利益并没有因为格式条款的存在而受削减，并不违反公平原则。但是，与劳动合同中的竞业限制不同，MCN机构与KOL间的“竞业限制”条款往往并未明确约定经济补偿。通过上述案例梳理可以发现，法院对于是否支付经济补偿，双方权利是否平衡较为关注，如KOL既要承受对其就业权、自主择业权的限制，又无法获得相应的补偿，则可能被认定为“不合理”地加重对方责任或限制对方主要权利。

综上，笔者认为，MCN经纪合同中“竞业限制”条款是否构成无效的格式条款，需结合个案中KOL所在具体赛道或垂类的竞争状况、KOL竞业对MCN机构可能产生的影响、MCN机构的合同履行情况、MCN机构是否支付经济补偿、限制KOL从业是否影响其正常就业及生活等方面进行综合考量，以判断相关条款设置是否合理。但此种判断标准较为柔性，无法界定明确的分界点或判断标准，司法过程中存在一定的自由裁量空间。

五、MCN机构实务应对要点

• 对MCN机构而言，无论司法实践过程中是否承认“竞业限制”条款的效力，均不影响MCN机构对外签约时继续使用“竞业限制”条款对KOL进行约束，但“竞业限制”条款的适用仍应当在不违反公平原则的范围内进行。
• 即使“竞业限制”条款不构成无效格式条款，但仍有可能属于“与对方有重大利害关系”的格式条款，MCN机构在签约时仍应采取合理的方式尽到格式条款的提示与说明义务，例如以加粗、下划线方式提醒对方注意，签约时对重要条款进行讲解说明并录音录像存证等。
• 如上所述，MCN机构是否向KOL支付经济补偿是判断“竞业限制”条款效力的重要因素之一，MCN机构可根据自身商业诉求判断是否需要在竞业限制期间向KOL支付一定的经济补偿，但需注意的是，如MCN机构向KOL支付经济补偿，则有可能增加双方履约过程中的劳动关系特征，从而在一定程度上影响法院对于MCN机构与KOL间法律关系的认定。

六、结语

对于MCN经纪合同中“竞业限制”条款的效力问题，目前司法实践中尚未形成统一的裁判规则。本文从正反两方面对“竞业限制”条款的效力进行了分析，从民事主体意思自治角度出发，MCN经纪合同中可以约定“竞业限制”条款，且MCN机构约定“竞业限制”条款存在商业合理性，但“竞业限制”条款是否构成无效格式条款，则需根据个案情况及条款设置进行综合考量。本文的部分法律分析及结论仅系笔者自己的观点，以供批评参考，无法代表司法实践的最终结果或实务建议。

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