反垄断诉讼解析——支配地位不是原罪

引言：《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第三章对滥用市场支配地位行为（“滥用行为”）进行规定，但其中没有一处提到“排除、限制竞争”。在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“《禁止滥用暂行规定》”）中，也仅在兜底条款将排除、限制竞争效果作为构成要件。因此，对于《反垄断法》明确列举的六项滥用行为，原告是否需要证明其排除、限制竞争效果？具有市场支配地位的被告在形式上符合滥用行为时，又该如何抗辩？

自《反垄断法》生效以来，我国反垄断诉讼可谓筚路蓝缕。值此2022年《反垄断法》首次修正的契机，我们通过梳理超过200件高级人民法院、最高人民法院审理的反垄断案件，以系列文章的形式，分享十余年间反垄断诉讼中的亮点与疑点。在上一篇文章《反垄断诉讼解析——垄断协议案件如何评估排除、限制竞争》中，我们分享了法院对垄断协议排除、限制竞争的评估方法。本篇，我们将聚焦滥用行为案件中，被告被认定具有市场支配地位之后的法律问题，梳理以下两个话题：

一、未排除、限制竞争的“滥用行为”，是否违反《反垄断法》？

二、几种滥用行为，如何分别评估排除、限制竞争效果？

一、未排除、限制竞争的“滥用行为”，是否违反《反垄断法》？

区别于垄断协议，《反垄断法》并未明确将排除、限制竞争列为滥用行为的构成要件，而仅在第七条规定“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”在行政执法先例中，大多也没有对滥用行为如何排除、限制竞争展开具体分析。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《反垄断司法解释》”）第八条对滥用行为案件的举证责任进行了分配，仍没有提及是否需要，以及由谁来举证排除、限制竞争效果。与之相对，《反垄断司法解释》第七条则明确规定了被告对横向垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

虽然行政执法中大多未对滥用行为的排除、限制竞争效果展开具体分析，但在司法实践中，法院较为一致地认为滥用行为需以排除、限制竞争效果为构成要件，且原告应当对被告滥用行为的排除、限制竞争效果负有举证责任。例如在（2021）最高法知民终7号（“最高院7号”）、（2017）最高法民申5063号（“最高院5063号”）案中，法院均整体指出滥用行为的合法性判断需“综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。”在其他案例中，也常见法院对特定滥用行为设置排除、限制竞争效果的构成要件。例如在（2016）最高法民申2473号（“最高院2473号”）案中，法院认为被告拒绝为尚未实名登记的停机号码恢复服务的行为没有增强被告自身经营优势，也没有限制其他经营者，未产生排除、限制竞争效果。在（2016）最高法民再98号（“最高院98号”）案中，法院认为被告将数字电视基本收视维护费和付费节目费一起收取，影响了消费者选择其他付费节目提供者，也不利于其他付费节目提供者进入市场，具有排除、限制竞争效果。

由此可见，在反垄断民事诉讼中，至少对于绝大部分滥用行为（参见下文对例外情形的分析），原告需要对被告滥用行为的排除、限制竞争效果进行举证。对被告而言，其行为不具有排除、限制竞争效果也是可选的抗辩理由之一。

需要注意的是，虽然同为滥用行为，但《反垄断法》第二十二条所明确列举的六类行为却具有不同的排除、限制竞争效果。因此，双方当事人就不同滥用行为的排除、限制竞争效果进行论述时，所需主张的角度也应有所不同。但由于法条相对原则性、抽象化的表述，使得同一具体行为在形式上可能构成不同的滥用行为，类似法条竞合。例如，当经营者要求特定交易相对人支付更高的预付金，否则不予合作时，其行为既涉嫌构成附加不合理交易条件，又涉嫌构成差别待遇，还可能构成拒绝交易行为。有鉴于此，最高院7号案也指出，由于将市场经营行为准确对应滥用行为需要专业知识，如果原告具体诉请、事实和理由没有实质变化，二审改变所主张的滥用行为类别不视为变更诉讼请求。

但即使不视为变更诉讼请求，双方当事人也需注意不同滥用行为的区别。否则，如果某一滥用行为的违法性在于其限制了下游市场的竞争，而当事人却主要就上游市场的竞争效果发表意见，或难以充分对该行为的排除、限制竞争效果进行论证，进而难以得到法院支持。由此我们引入本文第二部分，即几种滥用行为，如何分别评估排除、限制竞争效果？

二、几种滥用行为，如何分别评估排除、限制竞争效果？

如上所述，我们可知在司法实践中，完整证明滥用行为的构成要件包括相关市场、市场支配地位、存在滥用行为、不具有正当理由、以及排除限制竞争效果。《禁止滥用暂行规定》对各类滥用行为的认定因素和正当理由进行了较详细的说明，相关市场和市场支配地位的认定在业内也已有较为充分的讨论，本文不再一一列举。因此，我们将主要从不同滥用行为的排除、限制竞争效果出发，结合部分行政执法与其他司法辖区先例，介绍司法实践中法院对不同滥用行为排除、限制竞争效果的讨论。

1. 不公平高价销售/不公平低价购买

《反垄断法》第二十二条第一款第一项禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

不公平高价销售/不公平低价购买行为的排除、限制竞争效果比较特殊。在（2013）粤高法民三终字第306号案中，法院分别对比了被告向不同交易相对人收取的标准必要专利固定许可费和按交易相对人销量折算的许可费率，作为判断被告是否存在过高定价的主要参考。随后，法院指出被告的不公平高价行为将导致原告“在相关终端市场竞争中成本增加、利润减少，直接制约其竞争能力。”此类案件中，不公平高价行为的排除、限制竞争效果并非体现在实施滥用行为者所在的市场，而是通过增加下游经营者成本、减少其利润的方式，体现在被实施不公平高价行为的经营者所在的下游市场中。但对于客户为最终消费者的情形，则难以套用此逻辑。

不公平高价损害竞争的原理

就此，虽然诸如美国等司法辖区认为合法具有市场支配地位的经营者赚取垄断利润并无不妥，但我国向来对经营者赚取过高利润持谨慎态度，这一点也在《中华人民共和国价格法》中予以体现。因此，即使是经营者直接面对最终消费者、不存在下游市场时，也可能涉嫌构成不公平高价行为。例如在（2015）沪高民三（知）终字第23号（“上海高院23号”）案中，法院指出消费者有证据证明被告收费远高于其成本并明显高于合理利润时，才可以认定被告属于垄断定价。但法院同时指出在市场上存在价格更低的竞争者，且原告完全可以选择其他产品或服务时，被告“并无控制价格并进而收取垄断高价的能力。”依照该判决逻辑，如果市场上不存在价格更低的竞争者供原告选择，那么虽然被告收取垄断高价的行为没有明显排除、限制竞争的效果，也可能构成滥用行为，违反《反垄断法》。

超过合理利润型不公平高价

而对于不公平低价购买行为，目前少有先例对其进行探讨。但类比不公平高价行为，我们认为理论上不公平低价购买行为同样可能排除、限制上游采购市场的竞争，或可能以超过合理利润的形式直接构成违法。

关于举证责任，上海高院23号案将被告成本与利润情况、被告合理利润水平的举证责任交由原告承担，这极大增加了原告的诉讼难度。在（2016）粤民终1771号案中，法院也考虑到原告的举证能力有限，因此指出“涉及对市场竞争秩序的规范，关系到社会公共利益”的案件，人民法院“对举证问题不宜像审理普通民事案件一样处于被动地位，可以根据案情需要，主动依职权调取证据。但如果经原告举证和法院调取证据，仍无法收集到相关证据的情况下，举证不力的法律后果仍应当由原告承担。”这或许为原告满足其举证责任提供了一条捷径。但是实践中法院会在多大程度上依职权调查取证，仍取决于个案的具体情况。

2. 低于成本价销售

《反垄断法》第二十二条第一款第二项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

低于成本价销售行为的排除、限制竞争效果较为直观。如图所示，其主要体现在具有市场支配地位的经营者通过低于成本价销售行为将其他竞争者排挤出市场，进而不再有市场竞争能够约束经营者后，收取垄断高价。

低于成本价销售损害竞争的原理

如《反垄断法》第一条所述，其立法目的在于“保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”因此，如果经营者自身效率不高，成本高出其他竞争者，显然难以根据《反垄断法》主张其他竞争者构成低于成本价销售行为。此外，由于竞争者之间降价销售行为通常有利于消费者，因此对于如何综合认定低于成本价销售行为具有反竞争效果，还有待实践中进一步探索。

3. 拒绝交易

《反垄断法》第二十二条第一款第三项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

拒绝交易行为的排除、限制竞争效果相对间接，有时甚至不会产生此等效果。例如在最高院5063号案中，法院认为被诉行为不存在使被告“增强经营优势、限制其他经营者经营能力的可能，也没有影响到市场竞争状况”或导致类似原告的生产企业缺乏其他选择。因此，被诉行为“不具有排除、限制竞争的效果。”

十分类似的，在最高院2473号案中，法院指出“判断是否排除、限制了竞争，应当基于被控行为对市场上其他经营者的影响而言。”法院随后认为被诉行为不存在使被告“增强经营优势、限制其他经营者的经营能力的可能，更没有影响到市场竞争状况或导致消费者缺乏其他选择”，因此被诉行为“未产生排除、限制竞争的效果。”

在（2018）京民终440号（“北京高院440号”）案中，法院明确指出拒绝交易行为排除限制竞争效果体现为“排斥了竞争者，巩固了其在相关市场上的支配地位，交易相对人在相关市场上无法扩大产出，产品或服务的数量减少、价格升高，最终也将损害消费者的利益。”法院进一步指出原告作为消费者，其不仅与被告之间“并不存在市场竞争关系或潜在的市场竞争关系，而且还属于……需要争取的市场服务客户。”被告“并非针对……特定的交易相对人，而是指向已经购买……的消费者整体，这与典型的拒绝交易行为具有显著差异。”

由上可见，在司法实践中，主要通过评估是否排斥与其竞争的其他竞争者，认定拒绝交易行为的排除、限制竞争效果。通常表现为具有市场支配地位的上游经营者同时直接参与下游竞争时（如同时参与批发和零售），通过拒绝与特定下游经营者合作的方式（如拒绝向零售商供货，以培养自己的零售业务），封锁下游经营者，排除、限制下游市场的竞争。

拒绝交易损害竞争的原理

我国司法实践的上述认定也与其他主要司法辖区的认识相同。例如在欧盟电视节目单案[1]中，在电视台数量稀少，主要依靠电视台各自印刷节目单向消费者提供其节目信息的时代（即电视台既参与上游电视节目市场，又参与下游节目单市场），两家电视台拒绝向一家试图出版综合性电视节目单的企业（即只参与下游节目单市场）进行许可。法院认为两家电视台通过拒绝行为排除了节目单市场的竞争，维持了他们在下游节目单市场的竞争地位，构成滥用行为。

在美国Otter Tail案[2]中，一家同时拥有电力资源和电力传输系统的电力公司拒绝向试图建立自有市政电力传输系统的城镇提供电力，以迫使当地继续使用该电力公司的电力传输系统。法院认为，电力公司的拒绝交易行为旨在维护垄断，限制了竞争，构成违法垄断行为。

此外，由于我国向来对经营者赚取过高利润持谨慎态度，因此在行政执法中也曾处罚“囤积居奇”型的拒绝交易行为。此类拒绝交易行为主要体现为具有市场支配地位的原料企业，无正当理由拒绝向下游多数或全部交易相对人供货，以人为实现供不应求价格高涨效果的行为。根据相关行政执法的逻辑，即使被告“囤积居奇”型的拒绝交易行为没有明显排除、限制竞争的效果，也可能构成滥用行为。

囤积居奇型拒绝交易

需要注意的是，并非所有最终未达成的交易都在形式上构成拒绝交易行为。在最高院7号案和（2017）最高法民申4955号（“最高院4955号”）案中，法院均指出判断拒绝交易行为需要分析“垄断行为人是否在适当的市场交易条件下能够进行交易却仍然拒绝交易。”例如在（2014）粤高法民三终字第1141号（“广东高院1141号”）案中，法院指出由于天气等客观原因导致航班取消，不属于拒绝交易行为。在北京高院440号案中，法院指出根据国家产业政策调整的要求而淘汰的服务，不属于拒绝交易行为。

此外，“意思自治”是《中华人民共和国民法典》所确定的一项基本原则。通常情况下，经营者具有自由选择交易或不交易的权利。因此，为了平衡拒绝交易行为对竞争的损害以及对民事主体“意思自治”原则的尊重，最高院7号案、北京高院440号案、广东高院1141号案中法院皆认为，只有当被拒绝交易的商品或服务对交易相对人必不可少、是其进行正常生产经营活动所必需时，拒绝交易行为才会导致交易相对人无法从其他市场经营者处寻找可替代的商品或服务，进而阻碍其从事正常生产经营活动，产生排除、限制竞争效果。

4. 限定交易

《反垄断法》第二十二条第一款第四项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。

在形式上，商业活动中常见的排他协议即可能构成限定交易行为。限定交易行为的排除、限制竞争效果较为直观，主要体现为通过锁定交易相对人的交易对象，使得竞争者的客户资源减少，进而难以竞争。

限定交易损害竞争的原理

并非所有形式上构成限定交易的行为都会被法院认定为违反《反垄断法》。例如在（2016）苏民终228号案中，法院认为虽然被告限定原告只能与其交易，但由于相关市场实行许可制，而相关市场内除被告外并不存在其他拥有许可资质的经营者，使得原告本来也只能与被告交易，被告的限定交易行为并不违反《反垄断法》。我们认为，本案中法院提出的“若无测试”，即若无相关行为，市场竞争也不会有积极的效果，进而相关行为没有排除、限制竞争，不构成滥用行为，或许可以为未来滥用行为的抗辩提供一种新的思路。

5. 搭售

《反垄断法》第二十二条第一款第五项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品。

搭售行为的排除、限制竞争效果同样较为直观。在最高院98号案中，法院指出搭售行为“客观上影响消费者选择其他服务提供者” 提供被搭售的产品或服务，“同时也不利于其他服务提供者进入”被搭售产品或服务的市场，“对市场竞争具有不利的效果。”在（2013）民三终字第4号（“最高院4号”）案中，法院明确搭售行为的排除、限制竞争效果体现为“搭售可能使得在搭售产品上市场具有支配地位的经营者将其竞争优势延伸到被搭售产品市场上。”由此可见，搭售行为违法性体现为在A市场拥有市场支配地位的经营者通过销售a产品或服务时搭售b产品或服务，排除、限制了B市场的竞争。

    搭售损害竞争的原理

同样的，并非所有形式上一起销售的产品或服务都会被法院认定为违反《反垄断法》的搭售行为。在北京高院440号案中，法院就指出搭售行为的前提是搭售与被搭售的产品或服务相互独立，分别销售不会导致性能或性质的损失，消费者别无选择，以及从行业惯例、消费习惯、产品功能等角度分析搭售行为不具有正当性。在最高院4号案和（2016）陕民申697号案中，法院也对搭售行为提出了类似的构成要件，即搭售与被搭售的产品或服务相互独立，消费者被限制不得不接受，以及从行业惯例、消费习惯、产品功能等角度分析搭售行为不具有正当性。

6. 附加不合理交易条件

《反垄断法》第二十二条第一款第五项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件。

虽然《反垄断法》将搭售行为与附加不合理交易条件行为列于同一项条款中，但后者如何认定排除、限制竞争效果更不清晰。在司法实践中，目前尚未有案例对此进行详细论述。在行政执法中，附加不合理交易条件行为通常体现为要求交易相对人支付高额预付金，且预付金无法折抵货款的行为。行政执法机构通常认为此类行为不合理地占据了交易相对人的现金流，转移了经营者的成本和风险，加强了经营者的市场力量。

附加不合理交易条件损害竞争的原理

在司法实践中，法院也对附加不合理交易条件提出了更多的构成要件。例如在最高院98号案和北京高院440号案中，法院均指出附加不合理交易条件行为需在形式上满足在交易时即被附加条件、要求必须同时接受条件、且违背了相对人的真实意愿。但法院并未阐述如何评估此类行为的排除、限制竞争效果。

7. 差别待遇

《反垄断法》第二十二条第一款第六项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

在司法实践中虽然不乏差别待遇的案例，但目前尚未有案例对其排除、限制竞争效果进行详细论述。自2008年《反垄断法》生效以来近300起行政执法案例中（未依法申报经营者集中除外），也仅有3起对差别待遇行为作出了处罚决定。在行政执法中，差别待遇行为通常体现为受优待的经营者获得了更多的经济利益和竞争优势，破坏了公平竞争的市场秩序，排除、限制了下游市场的竞争。

差别待遇损害竞争的原理

但是，针对不同交易对象，以不同的交易条件成交是常见的商业行为，因此构成《反垄断法》所禁止的差别待遇行为需要满足较为严格的条件。例如在最高院2473号案中，法院指出当交易相对人的条件不同，且被告并非单独针对原告提出交易条件，而是通过一定客观条件对不特定群体进行区分时，不属于差别待遇行为。具体而言，付款方式、付款时间、支付费用的不同均属于不同条件的交易相对人。上海高院23号案中，法院也认为不同交易相对人的需求、交易数量、售后服务等存在区别，进而差别定价具有合理性。

结语

正如最高院4955号案所指出，对于“明显不会对相关市场竞争造成实质影响的合同纠纷，应该优选在合同法框架下解决，而不是直接诉诸反垄断法。”在（2017）最高法民申2531号案中，法院更是指出“反垄断法执法目标是为了促进竞争，而并非仅用于解决个别市场主体之间并不涉及排除、限制竞争内容的普通合同争议。”准确理解每种滥用行为所对应的排除、限制竞争效果，才能有针对性地在诉讼或行政执法中搜集关键证据、展开有效论证，并最终争取预期的效果。而对于上文中提及的几种特殊滥用行为，是否应将排除、限制竞争效果作为其构成要件，关乎反垄断的基本理念，有待司法和行政主管机构澄清。

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