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全面解读美国2021年度制裁评估报告

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2021年10月18日,美国财政部正式公布了2021年度制裁评估报告(下称“《评估报告》”)。根据美国财政部的说明,该评估报告旨在对美国经济制裁执法情况进行评估,并为今后如何有效提高制裁执法效率,对美国国家安全和利益进行支持提供相应的建议。

在报告中,美国财政部认为制裁虽仍不失为一个基本而有效的政策工具,但正不断面临着来自新型支付系统、数字资产、网络犯罪等新兴事物的挑战。有鉴于此,在报告中,美国财政部总结了五个有助于提高后续制裁执法效率和精确度的推荐措施,分别包括:

l  采用结构化的政策框架使得制裁拥有更明确的政策目标;

l  在制裁领域尽可能采取多边合作;

l  调整制裁精准度以避免不必要的影响;

l  确保制裁要求可理解、可执行、具有可接受度;

l  投资致力于制裁技术、人力资源和基础的现代化;

结合2021年美国经济制裁相关举措来看,上述五点已经成为美国在制裁活动重要的考量因素,相关业者务必予以关注。

一、现有制裁体系的完善

《评估报告》指出,由于全球经济活动对于美国金融体系(包括美元结算体系)的依赖,美国的经济制裁措施可以对被制裁方带来重大影响,因此,自2001年以来,经济制裁已经逐渐成为美国应对国家安全、外交政策和经济利益威胁的首选工具之一。根据美国财政部在《评估报告》中的统计,在过去20年中,制裁清单中的列明实体从2000年912个飞增至2021年9,421个,足足增加了9倍。

然而,随着制裁工具的广泛运用,美国财政部发现,由于相关制裁的波及度和影响面过于广泛,越来越多的美国对手乃至美国的友邦开始避免在国际贸易交易中利用美国金融体系进行结算等相关业务,以避免相关交易受到美国制裁的影响,这反过来也进一步影响了美国制裁的效果。有鉴于此,美国财政部在2021年度基于多次的会议和沟通,就此问题聚焦在两个主要议题上:

1.      设置实施经济制裁的框架指引;以及

2.      进行可操作性、结构性和程序性的改变以提升美国财政部今后实施制裁的能力。

针对以上两个方面,美国财政部认为,经济制裁应当与清晰、独立的目标紧密结合,以确保和相关的总统行政令所列明的特定制裁目标相关。有鉴于此,财政部将采取结构化的政策框架以确保其制裁措施更有针对性。这将包括以下方面的政策考量:

l  制裁是否旨在更广泛的美国政府战略范围内支持特定清晰的政策目标。即:财政部的制裁应当作为美国政府整体战略的一部分,配合其他措施共同支持特定政策目标;

l  评估制裁是否属于当前环境下合适的工具。即:制裁应当基于严谨的经济、技术和情报分析,以确保其能够实现特定的目标;

l  制裁应当结合对制裁目标、美国经济、盟友和第三方的预期经济和政策影响评估,并减少不必要的影响。即:制裁措施应当进一步精准化,将制裁影响施加在特定主体上;

l  制裁应当引入多边协调和参与机制。即:制裁措施应尽可能和盟友进行协调,进行情报和资源共享,并加大行业、金融机构、民间团体、媒体等利益相关方的参与力度;

l  制裁应当易于理解、可执行且具有相应的灵活性。即:制裁措施和要求应当清晰说明以便于制裁目标、盟友和其他相关方了解其特定的角色,以及在何种情况下由于被制裁对象的行为相关方可能受到制裁。

上述政策考量也意味着现任美国政府的制裁方针一方面将不会如上届美国政府般大量采用单边制裁措施,而更倾向于追求相关制裁措施与美国其他政府机构的限制性措施,如出口管制措施的协调和呼应,并在制裁措施的实施讨论中,会更多与相关盟友进行协调,以保持一致性。事实上,2021年美国政府在制裁领域的相关举措已经初步显示了相关趋势。例如,在2021年7月13日美国财政部连同美国国务院、商务部、国土安全部、劳工部、贸易代表办公室等多个部门联合发表了《新疆供应链商业咨询公告》,协调美国各部门在涉疆问题上所实施的包括海关暂扣令、出口管制等一系列限制措施,并强调了在新疆问题上所谓的“国际合作”,而在2021年3月22日,美国与英国、加拿大、欧盟共同宣布对特定中国新疆地区主体实施相关制裁,这显示了不论在美国内部各部门沟通协调,或是与相关盟友协商机制下,美国后续制裁将趋显多边性,经济制裁将成为组合拳中的重要一环。

而在另一方面,不同于先前的大量“菜单式制裁”,美国的后续经济制裁措施预计将更加“精准”和可操作性,以提升制裁的相关效果。例如,在对华涉军企业的制裁上,美国现任政府在2021年6月3日所发布的第14032号总统行政令,设立对于中国军工复合企业(Chinese Military-Industrial Complex Companies,下称“CMIC” )的制裁,以对前任政府所发布的第13959号总统行政令下及第13974号总统行政令下针对所谓中共涉军企业(Communist Chinese Military Companies, 下称“CCMC”)的相关制裁进行了全面调整。而其调整的主要内容就在于调整原制裁项目下的定义和限制性措施,使其定义更加清晰,便于识别执行,例如:新的CMIC定义比原有CCMC中所谓“由中国人民解放军所拥有或控制的实体”更为清晰、可理解,且实际限制范围远较原CCMC范围更广;又如,原有CCMC清单上所列的名称不少为商号、集团公司和非发行人名称,这使得相关资本市场业者对于到底哪些发行人和相关证券会受到CCMC制裁影响感到困惑,而CMIC制裁下财政部通过第857号问答,明确了相关制裁仅限于被列入CMIC的主体,这也使得在实际操作中,CMIC制裁相较于原CCMC制裁对相关业者而言,更易于理解,具有可操作性。

同时,更加“精准”的制裁也意味着对于部分行业和业务领域中,在今后的制裁体系下能够在现有严苛的合规限制下享受一定的豁免。如《评估报告》中所提到的,美国相关制裁所带来的合规义务不应造成美国境内外大中型企业对美国境内中小企业形成竞争优势,此外,对特定的人道主义援助等活动也尽可能避免受到相关制裁措施的影响。2021年以来,美国财政部针对新冠疫情分别签发了针对叙利亚制裁的第21号通用许可证、针对委内瑞拉制裁第39号许可证以及针对伊朗制裁的第N号许可证,对涉及新冠病毒诊断、预防、治疗的特定药物、商品和软件相关交易予以许可;在阿富汗撤军后,美国财政部又签发了针对全球反恐制裁的第14号和第15号许可证,对涉及塔利班及哈卡尼网络,与特定阿富汗人道主义援助相关,或农产品及相关周边产品(如化肥等)、药品、医疗器械相关的特定交易予以许可;此外,在2021年8月24日,美国还针对伊朗在线教育及向伊朗学生提供特定软件签发了伊朗制裁第M-1号通用许可证。基于《评估报告》所体现的整体战略,预计此类针对人道主义、医疗、教育方面的通用许可将在今后成为美国整体制裁体系的一部分持续实施。

二、对新兴业务监管的探索

《评估报告》另一重要部分则是对新兴技术领域,特别是虚拟货币业务的关注。《评估报告》指出,例如虚拟货币、可选择支付平台以及新型隐蔽跨境交易等技术创新模式的涌现正在进一步削弱传统以美元结算为基础的美国金融体系在国际贸易和经济活动中的地位,从而直接对制裁的相关效果造成影响。有鉴于此,美国的整体制裁技术、人力资源和基础也应随着相关技术的变化而加快现代化步伐,以支持强有力而高效的制裁立法和实施进程。其中,《评估报告》重点强调了财政部需要加大投资,以加强对于发展中的数字资产和服务领域的专业知识和能力,以支持制裁全周期活动。在此方面,《评估报告》建议财政部应当加强向相关方传递制裁合规要求的信息,并提供更清晰的指引,同时相关措施应当与美国国家安全委员会、美国国务院、美国国际开发署、美国司法部和其他相关部门紧密合作。

事实上,就在《评估报告》发布前三天,美国财政部主要负责制裁执法活动的海外资产控制办公室(Office of Foreign Assets Control,下称“OFAC”)便发布了关于虚拟货币行业的制裁合规指引,就虚拟货币行业所涉及的合规要求,诸如政策查询、报告义务、记录保存义务、许可证申请、内控管理、违规责任、救济措施进行了说明。其中有专节对虚拟货币行业的合规最佳实践进行了介绍。在该合规指引中,OFAC强调了所有美国人均需遵守OFAC的相关制裁要求,而且美国人的含义不仅包括了美国公民和美国永久居民,也包括了所有依据美国法设立的实体、位于美国境内的个人和实体。因此,任何发生在美国境内的虚拟货币相关活动,或涉及美国实体或公民的虚拟货币交易相关活动均属于OFAC的管辖范围内。且OFAC在对制裁违规案件进行民事罚款时,秉持严格责任原则,这意味着在许多案件中,相关方即使在未知情的情况下涉及违规行为,OFAC对此仍有相应处罚权。但是,OFAC会将虚拟货币经营主体是否实施OFAC制裁合规体系作为重要的减轻因素之一进行考量。

无独有偶,在2021年9月21日,OFAC还发布了关于协助勒索软件支付行为在制裁法下潜在风险的咨询意见,明确说明金融机构或虚拟货币平台即使是帮助勒索软件受害者向勒索软件支付赎金的行为不仅很可能构成制裁法下的违规行为,也可能涉及金融执法犯罪网络局(Financial Crimes Enforcement Network,简称 FinCEN)的相应处罚。并强调勒索软件受害者应当及时和相关政府部门合作。此外,在2021年2月18日,一家虚拟货币交易平台因接受来自克里米亚、朝鲜、伊朗等受制裁国家和地区IP地址的用户订单信息,并提供相应的比特币交易结算服务,而被OFAC处以507,375 美元的罚款。这些活动也预示着今后在互联网、虚拟货币等相关领域,将成为OFAC制裁执法活动的新重点。

三、对企业的建议

如上所述,本次财政部的制裁评估报告在一定程度上指明了美国后续制裁执法措施的发展方向,这对于相关企业把握美国经济制裁的合规要求,应对新的合规形势有着非常大的参考价值。总体而言,企业在后续制裁合规管理中,需要对以下方面予以关注:

首先需要关注的是美国财政部经济制裁和其他美国部门和其他国际与地区限制性措施的联动。目前在新疆地区,已经出现部分实体同时被列入美国商务部实体清单和OFAC SDNs清单,或同时被列入美国SDNs清单和欧盟、英国等国家和地区制裁清单的情形。在美国财政部强调加强制裁执法活动联动与协调机制的背景下,相关情况预计在今后会越来越普遍。对于被制裁企业而言,多角度的限制性措施能够造成“无死角”、全方位的限制,而这对于相关企业在涉及此类企业交易的风险评估中,则需要综合、全面地考虑所有法域适用制裁和限制性措施的要求,以及可能存在的法律冲突问题,对风险进行整体把控。

其次是在开展业务时,需要充分理解制裁的目的及其所允许的许可范围含义来评估交易的可行性。在美国经济制裁强调定向性的情况下,与特定国家和地区的交易可能并非“一刀切”式的不可操作,但是具体制裁许可的业务领域和范围应如何理解,应当结合相关制裁规定和许可证的要求进行,例如:相关许可证中“药品” “农产品”的定义是否与通常理解的药品、农产品一致,相关许可证的适用范围是否不包括特定情形的交易对象、产品和形式等,并基于此类要求和拟开展的业务模式进行比较,以确保相关交易不会存在违规风险。

最后,建议对网络与虚拟货币等新兴行业相关制裁监管措施的发展予以关注。网络和虚拟货币作为新兴的行业领域,目前除了美国财政部外,诸如美国证券监督委员会、期货交易监督委员会、FinCEN、美国司法部、美国国家安全委员会等多个其他部门均对此保持了高度关注。监管权限划分、新兴业态合规要求的设置、主要风险事项的说明和澄清不出意外未来将会成为财政部后续工作重点之一。建议企业应当密切关注相应立法动向,并对自身业务的合规风险影响进行评估。

如《评估报告》所强调的,制裁作为一项强有力的政策工具,美国仍会不断对其监管要求和执法手段加以完善以期其可以长期付诸施行。同时,面对如今瞬息万变的国际贸易局势和业态,经济制裁也将不断保持更新以确保其效果不受影响。对企业而言,在开展业务时,也需要时刻关注行业和政策变化,未雨绸缪,预防潜在的风险。

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