2024年3月1日,《刑法修正案(十二)》(下称“《刑修(十二)》”)正式施行。刑之重器,由立法迈入司法,影响几何,且看专业分析。
本次修法实际内容共七条,其中三条涉及惩治非公企业(主要是民营企业,为概念严谨,下文仍用“非公企业”表述)内部腐败犯罪,积极回应了非公企业防治腐败的社会需求,秉持依法保护、平等保护非公企业财产利益的立法原则,将原先部分限定在国有公司、企业管理人员的特殊主体罪名扩展适用到全部公司、企业。
《刑修(十二)》是对《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》的深化落实,通过惩治非公企业内部人员侵害企业财产犯罪,实现保护企业产权和企业家合法权益。但修正案审议通过后,也有一些声音对修法是否会成为股东内斗的新借口,是否会引发公权力更轻易地介入民营企业经营等问题表示担心。
对于《刑修(十二)》的相关条文该如何理解?修法将对非公企业和企业内部人员产生怎样的影响?司法实践中又该如何把握保护非公企业合法权益的立法精神,真正用对用好这把利刃?
一、条文对比与要点解读
1. 非法经营同类营业罪
(1)罪名变化
(2)要点解读
1)显然,将犯罪主体范围扩展至“董监高”并且适用于非公企业是该条修改最大的变化。我们认为,《刑法》中的“高级管理人员,应当与《公司法》中的前置性规定保持一致,即根据《公司法》第265条,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在具体案件中司法机关还会根据实质性审查的原则来判断“高级管理人员”的范围,比如许多公司的中层业务管理人员虽有“经理”这一称谓,但并不当然属于“高级管理人员”,实践中需要根据相关主体的主要工作内容、工作权限、角色重要程度加以综合判断。
2)修法之后,国企人员和非公企业人员非法经营同类营业的构成要件有较大区别。首先,不同于国企董监高,非公企业董监高构成本罪需以“违反法律、行政法规规定”为前提。而结合新《公司法》第184条的规定,董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过,不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。换句话说,经过公司董事会或者股东会同意的经营同类营业行为并不构成犯罪。其次,与第1款将“获取非法利益,数额巨大”作为国企人员的入罪标准不同,第2款以“致使公司、企业利益遭受重大损失”[1]作为非公企业人员的入罪标准。两者相比,非公企业人员的入罪门槛显然更高。即便非公企业人员进行同类营业且有获利,如果没有对所在公司造成重大损失,也不应追究刑事责任。
2. 为亲友非法牟利罪
(1)罪名变化
(2)要点解读
1)与非法经营同类营业罪类似,将犯罪主体范围扩展至“非公企业人员”也是该条修改最大的变化。同时,本罪的犯罪主体更为广泛,不再限于“董监高”。“这主要是考虑到,本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪,除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外,其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务,不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利,都将会直接损害企业财产,因此这次对工作人员作为犯罪主体未作改变,与第1款国有公司、企业工作人员的主体范围保持一致。”[2]
2)非公企业人员构成为亲友非法牟利罪同样需以“违反法律、行政法规规定”为前提。结合新《公司法》第182条的规定,董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的,应当就有关事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。也就是说,《公司法》并不禁止关联交易行为,前提是如实披露并经过公司同意。
3)本次修正案将现行《刑法》第一百六十六条中的“商品”增补为“商品、服务”,符合当前情况变化和实践需要。其实在《刑法修正案(十二)》发布之前,司法实践中就已经对“商品”的定义进行了扩大解释,“服务”也被包含在“商品”的定义中。比如在“(2019)川0704刑初197号”判决书中,李某某利用职务之便,帮助其妻代某实际经营的麒某公司中标自己担任所长的绵阳市计量测试所的《绵阳市检验检测技术综合服务平台》项目,并致使国家利益遭受损失,法院认定李某某构成为亲友非法牟利罪。
4)如何认定“亲友”对本罪适用至关重要。目前尚未有明确的司法解释来确定“亲友”的范围,但根据立法原意,“亲友”本质上要和行为人有情感上的紧密联系,有利益上的较强关联,如果没有情感联系和利益关联这两个特征,行为人也就没有了为其非法牟利的动机和目的。所以我们倾向于认为“亲友”主要应界定为以下三类人员:A、亲人,包括近亲属即配偶及直系亲属和三代以内旁系亲属、儿女姻亲等;B、情人、身边工作人员等特定关系人;C、具有利益关联的朋友,这一类人员,可以从其日常交往、有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面,去判断两者之间是否具有利益关联。
5)新的立案标准尚未出台,之前的立案追诉标准规定为:A、造成直接经济损失10万元以上;B、使亲友非法获利数额在20万元以上;C、造成有关单位破产,停业停产六个月以上,或者吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散。
3. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
(1)罪名变化
(2)要点解读
1)与前两条类似,《刑修(十二)》第3条对《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的修改也是体现在入罪主体的扩大上,将“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”拓展至“其他公司、企业直接负责的主管人员”。除此之外,本罪在行为模式和危害后果上均未做特殊区分。
2)本罪主观上表现为故意,即“徇私舞弊”指的主观动机上是徇个人私情、徇个人私利。行为人对损害企业利益的结果不仅是明知,而且是希望发生或者放任发生。客观上体现为采用欺骗、隐瞒等舞弊方式。“低价折股、出售资产”既包含低价折股行为也包含低价出售公司资产行为,例如:对公司知识产权、商标、商誉等无形资产零对价或者严重低于评估价转让;又如在处置企业财产过程中,采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式恶意压低企业资产价格后出售。
3)一般来讲,公司负责人低价折股、低价出售资产肯定含有特殊的个人利益,所以本罪与行受贿犯罪关系密切。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。虽然该规定适用于“国家工作人员”,但背后的法理是受贿也可以区分为谋取正当利益与不正当利益,进而认定构成受贿一罪还是与谋取不正当利益的犯罪数罪并罚。因此,本次修法后也可能存在非公企业主管人员同时构成非国家工作人员受贿罪与本罪数罪并罚的情况。对于非公企业主管人员而言,在企业收并购、股权转让、合作经营过程中,尤其是涉及资产评估、作价转让问题时,需要格外警惕内外腐蚀。
4)本罪要求“致使国家利益,或公司、企业利益遭受重大损失”,参照原立案追诉标准,“重大损失”主要包括:A、造成直接经济损失数额在三十万元以上;B、造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散。
二、《刑修(十二)》对非公企业反腐的影响与合规建议
1. 对非公企业的影响与合规建议
我国现行《刑法》诞生于确立社会主义市场经济的初期,受当时经济环境、企业性质以及“厚公薄私”观念的影响,1997年《刑法》对不同性质的所有制经济采取了有所区别的保护方式。导致非公企业反腐刑事适用罪名狭窄、法网过宽,集中于侵财型的职务侵占、挪用资金和非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿类罪名以及侵犯商业秘密等有限的若干罪名。这类罪名不仅举证门槛非常之高,对于企业来说几乎很难搜集到直接证据来启动刑事报案程序;而且此类有限的罪名已经越发不能适应对现实中手段更为隐蔽、危害结果更大腐败行为的打击,诸如暗设同业企业蚕食公司市场份额、增加中间环节转移利润、恶意贱卖甚至零对价转让公司有形无形资产等等。这也严重制约了非公企业的反腐防治工作。本次修法无疑将继续强化非公企业财产和利益的法益保护,加大了对非公有财产的刑法保护力度。
非公企业可以借此契机,加强对员工的教育培训,提升企业反舞弊合规意识,重点警示腐败后果。同时不同公司应根据自身的特点,制定适合自身的内部监督机制。例如,对于大型股份有限公司,监督、制约公司重要岗位的关键少数是重中之重。具体措施包括健全财务会计制度以加强财务监督;建立互相制约、互相监督的审批机制;对供货商、代理商建库管理,采用多种渠道加强沟通、联系;引入先进数据管理系统加强对交易全流程的监控,及时识别异常交易情况;设立专门委员会以加强业务监督,等等。而对于中小微企业,股东权力相对集中,对公司控制力较强,合规要点在于强化股东的规范意识,避免公私财产混同,将公司视为自己的“提款机”。
2. 对非公企业内部人员的影响与合规建议
有权力的地方就容易滋生腐败,这句话于公于私都适用。非公企业的发展壮大不可能永远靠老板事必躬亲,企业内部治理结构不断复杂化、层级化、专业化是企业做大做强的必然结果,一些职业经理人和部门负责人也由此逐渐掌握了企业资源和决策权力。另一方面,非公企业内部反腐的法治意识、规章制度和人员力量相比于国有企业本就薄弱。两相结合,让非公企业少数关键岗位人员具备了“损企肥私”、以权谋私的条件。
在2021年《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪三个罪名的刑罚配置进行提高后,《刑修(十二)》进一步完善了对非公企业人员背信犯罪的规定。本次修法后非公企业内部人员对企业的忠实义务将不再局限于民事责任,对于非公企业内部人员“损企肥私”的行为,一旦获利达到起刑点,相关人员将面临刑事风险。
对非公企业内部人员的合规建议其实在《公司法》第180条至184条已经写得清清楚楚了。概言之,公司员工不得侵占公司财产和交易机会,不得做明显有损公司利益的行为;如果不能确定相关行为是否可为,应主动、提前向公司披露,征得公司同意。
三、对于《刑修(十二)》司法适用的一些想法
《刑修(十二)》的司法适用到底会以怎样的面貌呈现现在还是未知数。根据我们过往经验,像职务侵占、挪用资金等罪名比较容易成为股东内斗的“抓手”,让一些股东借助公权力实现争夺企业控制权的目的。对于本次修法后的法律适用问题也有相似的担忧声音。我们认为,对于股东内斗、员工相互举报等问题,既不能一概认为是民事纠纷而不予立案,也不能轻易利用刑事手段干涉企业正常经营,关键还是要把握好对犯罪的认定标准和刑事司法政策。
具体到《刑修(十二)》对非公企业反腐的三条规定,我们认为在司法实践中有以下三点值得特别注意:
第一,这三个罪名对于国企人员利用职务便利犯罪而言具有一定的渎职性,它不仅侵犯了公司、企业的管理秩序,还侵犯了公职行为的廉洁性。[3]但对非公企业而言显然员工职务的廉洁性不是刑法保护的法益,对于非公企业内部人员适用这三个罪名还是要从保护企业财产利益出发,把握“损企肥私”这一核心特征和危害结果,防止对构成要件的形式化理解。
第二,对于个人独资企业、一人公司、家族企业等特殊类型的企业的创始人、实控人适用修法内容应格外谨慎,这些公司即使存在同类营业、为亲友牟利等行为,也要重点考察是否实际对企业造成损害结果。
第三,相关罪名在非公企业反腐中的适用应充分考虑非公企业的意愿与态度。虽然本次修法没有将前述罪名规定为“亲告罪”,但有些非公企业、企业家基于多重因素的考虑更愿意内部解决问题,有些员工主动认错赔偿后获得了谅解,还有些行为可能会得到公司股东会、董事会的事后追认,对此司法实践应当保持介入的谨慎性和出罪的灵活性。毕竟立法初衷是保护非公企业,相信非公企业会更清楚哪种处理方式对自己是最有利的。
结语
截至2023年8月底,非公企业在企业总量中的占比达到93.3%,随着非公有制经济在国民经济中重要性日益提高,非公企业的内部腐败问题越发成为众多企业家的心病,依法开展企业反腐治理也已成为社会共识。
《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出要构建非公企业源头防范和治理腐败的体制机制,建立多元主体参与的非公企业腐败治理机制。《刑修(十二)》利刃出鞘,从立法层面进一步筑牢了非公企业反腐的防线。我们也将持续关注《刑修(十二)》的司法实践情况,助力企业以戒为固,守之以法。
感谢祝天剑律师和实习生陈泽元对本文作出的贡献。
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“重大损失”的具体标准有待司法解释进一步明确。
张义健:《〈刑法修正案(十二)〉的理解与适用》,载《法律适用》2024年第2期。
罗翔:《技艺和程序:刑法修正的检视——<刑法修正案(十二)>新增非公企业工作人员犯罪条款的展开》,载《法学评论》2024年第1期。