聚焦《商标法修订草案（征求意见稿）》的三大要点

2023年1月13日，国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下称“《征求意见稿》”）[1]，向社会各界公开征求意见。这是《商标法》自1983年3月1日施行以来的第五次修订。在我国现行《商标法》于1993 年、2001年、2013年、2019年先后经过四次修改后，随着社会主义市场经济的深入发展，市场主体知识产权意识增强，更加重视品牌建设，产生了庞大商标需求的同时也带来了一系列问题，此次修订对现行《商标法》进行了多项重大乃至突破性的调整，如主动提交使用说明、禁止重复注册、禁止商标恶意注册申请及处罚机制、相对理由无效宣告及商标移转、商标代理机构的责任和义务、商标侵权的救济新途径、驰名商标的保护、信用监管、商标品牌建设措施等等。

本文着重从禁止商标重复注册增加商标使用义务、遏制商标恶意注册申请、加强保护驰名商标三个方面对本次《征求意见稿》进行梳理，提炼出与现行《商标法》、其他法律法规及目前司法实践的变化。

一、禁止重复注册、增加商标使用义务

《商标法》作为规范市场主体商业活动秩序的重要法律之一，自1983年施行以来为保障消费者和生产、经营者的利益，维护市场秩序等方面发挥了重要作用。但现行商标制度设计“重注册、轻使用”，注册前对使用意图强调不足、注册后对于使用义务关注不够的制度缺陷，也带来了商标“注而不用”的现象以及“囤积商标”、“闲置商标”阻碍了有正常经营需求的市场主体获取商标注册等问题。此次《征求意见稿》回应社会关切，在立足国内实际需要的基础上，借鉴了国外立法与实践经验，突破性地在商标申请阶段（第五条新增了商标申请时“承诺使用”的规定）、注册阶段（第六十一条第一、二款新增了商标注册人“自商标核准注册之日起每满五年之后的十二个月之内”主动提交使用情况说明、第六十一条第三款新增了随机抽查、经抽查不实后撤销注册商标的规定）均强调了权利人对商标的使用义务，突出使用的基础地位。这一制度虽然在我国属于新增，但在国际上已有不少国家实行多年，如日本、韩国、菲律宾等国的禁止重复注册制度[2]，以及美国[3]、菲律宾、阿根廷、墨西哥、柬埔寨等国的中期提交使用/不使用声明制度[4]。

这些条款的设置力求从根本上引导商标注册回归“注册为了使用”的制度本源，及时清理“僵尸”商标，释放闲置商标资源，让真正需要建立自有品牌取得商标注册的市场主体能够得到保护，同时也是对现行《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”条款的进一步补充，从而促进商标“区分来源”这一本质属性的实现。与之相配套，《征求意见稿》第十四条、第二十一条还确立了禁止重复注册原则，即同一申请人在相同商品或者服务上应当只注册一件相同商标。虽然对于何为“相同”的判断标准、例外情况和现有其他制度的衔接等还需要更多理论支撑和实践总结，但禁止重复注册原则的出现势必能在一定程度上减少现行《商标法》体系下同一申请人在相同商品或者服务上多次申请相同商标的现象，提高商标行政管理部门的工作效率。

1. 增加对商标使用情况说明的制度

首先，《征求意见稿》第五条第一款规定：“自然人、法人或者非法人组织在生产经营活动中，对在其商品或者服务上使用或者承诺使用的商标需要取得商标专用权的，应当向国务院知识产权行政部门申请商标注册”。该条款原则性地在商标申请时规定了“承诺使用”义务，较现行《商标法》的使用义务提出了更为明确的要求。此外，《征求意见稿》第六十一条第一、二款新增了“说明商标使用情况”的相关规定：“商标注册人应当自商标核准注册之日起每满五年之后的十二个月之内，向国务院知识产权行政部门说明该商标在核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。商标注册人可以对上述期限内的多件商标的使用情况集中作出说明。期满未说明的由国务院知识产权行政部门通知商标注册人，商标注册人自收到通知之日起六个月内仍未说明的，视为放弃该注册商标，由国务院知识产权行政部门注销该商标注册。”而第六十一条第三款则新增了随机抽查、经抽查不实后撤销注册商标的规定：“国务院知识产权行政部门应当对说明的真实性进行随机抽查，必要时可以要求商标注册人补充相关证据或者委托地方知识产权管理部门进行核查。经抽查说明不真实的，由国务院知识产权行政部门撤销该注册商标。”

很明显，《征求意见稿》第五条和第六十一条的相关规定都是对现行《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定的进一步补充。目前，“不以使用为目的的恶意注册”条款中“恶意”要件的认定仍为品牌权利人在恶意抢注商标严重的环境下留有合理防御注册的空间。但是，随着此次《征求意见稿》对恶意注册打击手段的进一步加强，对商标使用义务要求的增加，“商标防御性注册”这一战略布局也将会有新的调整。《征求意见稿》第五条原则性地规定“使用”或“承诺使用”是商标申请的合法基础，而第二十二条第一款在对商标恶意注册申请的具体情形中规定“不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的”即构成“恶意注册”，即从现行《商标法》“大量注册+恶意”才构成第四条所指的囤积，向“大量注册”即构成恶意囤积作出巨大转变，这将对不少申请人的现行商标申请布局策略带来不小的冲击。而“大量”和“扰乱商标注册秩序”的认定是否会有一个量化的认定标准？如果有，探索商标防御性注册的合法边界会成为新的挑战。

与此同时，主动提交使用情况说明的制度，将对现行《商标法》下商标撤销程序多以“被动申请”方式启动作出进一步补充和完善。目前，《商标法》规定任何单位或个人均可以对注册满三年的商标提起三年不使用撤销申请（“撤三”）。随着国家知识产权局对撤三案件中注册人提交的使用证据的审查进一步严格，每年都有不少缺乏真实商业使用的商标全部或部分地被撤销，但这依然未能解决现有注册商标中仍存在着大量未被实际使用的“僵尸”商标占据公共资源的问题。对于那些没有被提起撤三的商标，商标行政管理部门事实上无法主动了解注册商标的实际使用情况，进而无法对注册后不使用，占用社会公共资源，或恶意进行商标注册申请、大量囤积商标等行为采取有效的管理手段。因而本次《征求意见稿》为督促商标权人行使使用商标的义务，避免资源浪费，新增了注册商标权人“说明商标使用情况”义务。同时，因不规范使用不属于商标的使用行为，相信第六十一条能够有效提高社会中商标使用的规范性。未来如该制度予以实施，在维持注册“主动说明”与撤三“被动申请”的配合下，商标注册也将回归“注册为了使用”的制度本源，“僵尸”商标也会得以清理并释放出大量闲置的商标资源。通过从申请注册之初到商标注册后，持续关注商标是否真正在经营活动中实际使用，营造按需申请、适量持有、注重使用、清除闲置的商标注册和使用秩序。

在实践层面，使用说明制度的出现也将对商标注册人以及商标代理机构服务带来极大的变化和影响，并势必会对商标注册人提出更高、更严格的商标使用和维护要求。目前，许多企业出于保护自身品牌避免被搭便车或商标储备等目的，会“跑马圈地”式地注册大量的防御性商标，对于这些使用率极低甚至不会被使用的商标，企业为了防止被他人提起撤三而丧失商标专用权，往往又会采取每隔三年重复申请，或在遭遇无效宣告、撤三后，立刻进行重新注册来保证还能占据相应权利，从而阻止他人注册、使用相同或近似的商标。但是，一旦主动提交使用情况说明制度以及下文介绍的禁止重复注册制度正式施行，必将与许多企业现有的商标保护定式思维相冲突，申请布局策略也必将发生很大转变。对于持有商标的企业而言，该制度实际上增加了维持商标有效性的成本，为履行说明义务，企业必须更加重视商标的规范性使用，注意保留日常商标使用证据，这也对商标管理提出了更高的要求。

当然，《征求意见稿》对于使用情况说明的核查标准和具体如何实施并未作出明确规定，商标注册人对于核查结论是否有复审或复议等进一步救济途径亦未明确，具体仍有待配套实施条例或其他规范性文件作出详细规定。不过，根据国家知识产权局对该条款的设立说明，相信在执行中不会过多增加商标注册人的负担，拟采取的使用承诺书、使用情况说明表等文件也会相对简便且易于操作。

2. 禁止重复注册

《征求意见稿》第十四条第二款原则性的规定了：“除另有规定外，同一申请人在相同商品或者服务上只能注册一件相同商标。”同时，第二十一条第一款进一步明确了不得重复申请的情形，即“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同。”第二十一条第二款则规定了可以重复申请的例外情况：

（1）因生产经营的需要，在已经实际使用在先商标基础上做细微改进，申请人能够说明区别的；

（2）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展的；

（3）因未及时提交商标使用说明，导致在先注册商标被注销，但该在先商标已实际使用的；

（4）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能在连续三年不使用撤销程序中提供使用证据而被撤销，但该在先商标已经实际使用的；

（5）在先商标因与他人在先权利或利益相冲突而被宣告无效，但该在先权利或者权益已不复存在的；

（6）有其他重复或者重新申请商标注册的正当理由的。

事实上，禁止重复注册和申请人在相同商品上只能拥有一件注册商标并非我国首创。以韩国为例，根据韩国商标法第三十八条[5]“一标一申请”原则（a single application for a single trademark rule）的规定，权利人只能就相同商标在相同商品上进行一件商标申请。如果申请人在提交本案注册申请之前，已就相同标识在相同商品上取得了注册，那么韩国特许厅会就此次注册申请下发审查意见，要求申请人删除此份申请中的全部重复商品（overlapping goods），以满足“一标一申请”原则的规定。我国《商标法》自1982年颁布以来未对“重复申请”、“重复注册”的情形作出规定，但近年来重复申请商标注册的现象在我国日益增多，“重复申请”被用于平行于驳回复审程序，来获得相同或近似商标注册的策略，或是维持未使用注册商标、恶意注册商标的“接力式申请”策略早已屡见不鲜。

根据国家知识产权局就本次《征求意见稿》的说明，第二十一条“禁止重复注册”原则参考了物权法的“一物一权”原则，并借鉴了《专利法》第九条“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定，强调注册商标“一标一权”的价值导向。确立禁止重复申请原则，对在原商品服务上恶意重复申请注册原商标以及在商标失效后立即重新申请注册等不正当行为予以规制，但需要明确的是企业商标品牌升级优化以及出于其他正当目的商标注册申请，并不纳入规制范围，同时商标行政管理部门也正在加强对相关审查标准和操作规则的研究论证。

值得注意的是，除了法律规定的特殊情形外，禁止重复注册除了不得与申请人在先的有效申请或注册重复外，也不得与其被注销、撤销、无效一年以内的在先无效商标相重复。另外，对于重复注册可以获准的例外情形，原则上从商标使用的正当目的性来判断，多数情况是商标在使用，却因不可归责于申请人的缘故，因未能及时响应某一商标程序而导致原商标失效的，可以重复注册。

商标作为识别和区分商品或者服务来源的标志，在维护商品交易和市场活动秩序方面发挥着重要作用。截至2022年11月，我国有效商标注册量已达到4233.7万件，世界排名第一。然而其中有大量的商标“注而不用”，既占用过多的公共资源，也使创新创业主体取得商标注册的难度越来越大。此次禁止重复注册原则的出现有希望完善商标授权确权程序，同时也为解决商标“注而不用”等问题打入一剂“强心针”。不过，实践中也存在一种情况，那就是在先商标权利人对恶意抢注商标提起异议、无效或撤销时，抢注人往往会通过提交重复申请进行对抗，这迫使在先权利人也不得不反复提交异议、无效乃至自身的重复申请，陷入无法摆脱的恶性循环。并且，异议、无效、撤销等审查程序往往历时较长，而商标注册申请和驳回复审的审查节奏较快，在《征求意见稿》第四十二条关于程序中止的规定是“可以中止”、“被诉决定、裁定作出后相关商标状态发生变化的，不影响人民法院对被诉决定、裁定的审理”的情况下，很可能会出现异议、无效、撤销过程中，案外第三人申请与争议商标相同或近似的商标，并成为真正权利人的在先阻碍，出现“为他人做嫁衣”的情形，使得真正权利人陷入“囚徒困境”。

 “国务院知识产权行政部门在商标审查审理过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查审理。中止原因消除后，应当及时恢复审查审理程序。人民法院审理国务院知识产权行政部门依据本法第二十四条、第二十五条作出的驳回复审决定、不予注册决定或者无效宣告裁定，应以被诉决定、裁定作出时的事实状态为准。被诉决定、裁定作出后相关商标状态发生变化的，不影响人民法院对被诉决定、裁定的审理，但明显违反公平原则的除外。”

（《征求意见稿》第四十二条【程序中止】相关规定）

禁止重复注册原则一旦最终落实，显然会对那些以每三年提交一次新申请的策略来对抗申请撤销连续三年不使用商标的注册人产生重大影响。同时，商标申请人为了等待引证商标争议案件的结果而重新提交的注册申请，也会受到限制和影响。对于重复注册中“相同”商标、“相同”商品的判断标准、允许重复注册的例外情况和该制度与现有其他制度的衔接等问题，也有待进一步说明的出台。

二、加强对商标恶意注册申请的打击

关于“商标恶意注册申请”，现行《商标法》第四条规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，2019年12月1日实施的《规范商标申请注册行为若干规定》则对《商标法》第四条“恶意商标申请”概念做了细化规定。在实践中，国家知识产权局于2021年、2022年都进行了关于严厉打击商标恶意注册行为的专项行动。《征求意见稿》首次细化了“恶意申请”的情形、并配套了相应的惩罚机制：

1. 恶意申请的情形有哪些？

《征求意见稿》二十二条具体罗列了5种商标恶意注册申请的具体情形：

（一）不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的；

现行《商标法》、《规范商标申请注册行为若干规定》中“不以使用为目的的商标注册申请”要求有恶意，且现行《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》对《商标法》第四条的适用情形做了如下细化：商标申请明显缺乏真实使用意图，且大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。

而此次《征求意见稿》删去了“恶意”，在“不以使用为目的”情况下，只要“大量申请”且导致“扰乱商标注册秩序”即可被认定为“商标恶意注册申请”。然而《征求意见稿》中还是未对“大量”进行定义，这可能需要结合个案具体分析，如申请人情况、所申请商标情况等因素进行综合判断，而并非机械地认定一千件商标即为“大量”，而几十件商标并非“大量”。实践中也出现过国家知识产权局综合考虑被申请人的情况，针对其名下三五十件商标申请量的情况下也认定其为“恶意申请”。

（二）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；

该种情形系现行《商标法》第四十四条第一款后半段内容，且与现行《规范商标申请注册行为若干规定》第三条第五款内容一致“申请商标注册应当遵循诚实信用原则。不得有下列行为：（五）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的”。

值得注意的是，《征求意见稿》第三十二条规定了“为申请商标注册或者办理其他商标事宜……虚构、隐瞒重要事实或者故意提交虚假材料”，该项实际上与本项“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的”有重合之处。但似乎两者的处罚有所不同，我们会在后文详细分析。

（三）申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的；

该种情形与现行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中有关“其他不良影响”的规定如出一辙：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。”

同时，该内容又与《征求意见稿》有关商标合规性使用的部分新增内容有重合之处：第十五条新增了“（九）有悖于社会主义核心价值观，有害于社会主义道德风尚、中华优秀传统文化，或者有其他不良影响的。）”

实践中，国家知识产权局已在严厉打击商标恶意注册行为的专项行动中对符合该种情形的恶意注册申请进行了严厉打击，如：在2021年国家知识产权局驳回“清澈的爱”（摘自陈祥榕烈士生前的战斗口号）商标恶意注册申请[6]中，就认定了：2月20日以来，“清澈的爱”被个别企业和自然人当作商标向国家知识产权局商标局提交了注册申请，图谋不当利益，代理机构提供不法服务，亵渎了英烈的精神，背离了社会主义核心价值观，极易产生恶劣的社会影响。

（四）违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的；

现行《商标法》对驰名商标的保护，代理人、代表人及利害关系人抢注，他人在先权利的保护其实已经是有明确的规定。《征求意见稿》中将前述情形直接定义为“商标恶意注册申请”，可见国家知识产权局对恶意商标注册打击的决心。

（五）有其他恶意申请商标注册行为的。

该款属于“兜底情形”，有待进一步的细化规定或解释。

2. 商标恶意注册申请如何打击？

（1）商标移转制度

• 《征求意见稿》第四十五条规定了在先权利人或利害关系人在对相关商标提起无效宣告请求的同时，针对违反驰名商标保护、代理人代表人利害关系人抢注、他人在先权利规定的，可以同时请求将注册商标移转至自己名下。

现行《商标法》中提起无效宣告请求及转让申请是两个不同的程序，需分别提交申请。《征求意见稿》此举大大节约了在先权利人或利害关系人的维权成本，以及国家行政资源。

• 《征求意见稿》第四十六条规定了前述移转申请的前提条件，即：国知局认为该移转请求成立，且不存在其他应当宣告注册商标无效的事由，移转也不容易导致混淆或者其他不良影响。
• 《征求意见稿》第四十七条则是规定了移转申请人自移转注册商标裁定生效并公告之日起享有注册商标专用权。

（2）对相应的侵权行为承担法律责任（行政责任）

《征求意见稿》第四十八条规定了商标被核准注册后、被无效宣告前，使用该商标侵犯他人注册商标专用权，商标注册人或被许可人存在恶意的，需根据《征求意见稿》第七十四条第二款规定承担相应的法律责任：负责商标执法的部门可责令其停止侵权、没收违法所得并处以罚款等。

（3）提高罚款数额

《征求意见稿》第六十七条规定了恶意申请商标注册的，由负责商标执法的部门给予警告或罚款（二十五万以下罚款），没收违法所得。

此外，我们发现在《征求意见稿》第三十二条规定的“为申请商标注册或者办理其他商标事宜……虚构、隐瞒重要事实或者故意提交虚假材料”与第二十二条第二项“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的”有重合之处，然而，两者的处罚力度不同，前者的处罚是“负责商标执法的部门可以根据情节给予警告并处以十万元以下罚款；造成他人损失的，应当予以赔偿”。那么，前者同时构成后者的情况下，是否可以按照《征求意见稿》第六十七条规定从重处罚，有待进一步的解释。

（4）民事赔偿

《征求意见稿》第八十三条规定了恶意申请商标注册给他人造成损失的，该他人可以向人民法院起诉请求赔偿损失。同时，首次规定了“为制止恶意申请商标注册行为所支付的合理开支”也应当被包括在赔偿数额中。

（5）构建知识产权公益诉讼制度（检察机关介入）

《征求意见稿》第八十三条同时规定了：如恶意申请商标注册损害国家利益、社会公共利益或者造成重大不良影响的，检察机关依法可提起诉讼。

（6）驳回或异议行政程序

《征求意见稿》第三十五条规定了国务院知识产权行政部门可对恶意商标申请驳回；第三十六条规定了任何人认为商标申请为恶意的，可向国务院知识产权行政部门提出异议。

其实，近年来，国家知识产权局主动驳回商标恶意注册申请、依职权对商标恶意注册进行宣告无效的案例也不少，如，在2021年，国家知识产权局前后对91件“丁真”商标[7]、对17件“清澈的爱”（摘自陈祥榕烈士生前的战斗口号）商标申请进行了驳回；在北京2022年冬奥会期间，国家知识产权局驳回了1699件“冰墩墩”、“盼盼冰墩墩”、“谷爱凌”等冬奥会相关的商标[8]；并依职权对43件“谷爱凌”、“红婵美”等商标进行无效宣告[9]；在第二十二届国际足联世界杯足球赛举办期间，国家知识产权局驳回了第66999855号“世界杯”、第63803887号“LAEEB”等26件商标恶意注册申请，并依职权对已注册的第63767652号“LAEEBS”商标进行了无效宣告[10]。

（7）不诚信行为的处罚、信用监管和惩戒

早在2019年12月1日实施的《规范商标申请注册行为若干规定》已规定“作出行政处罚决定的政府部门应当依法将处罚信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示”，但未强行要求进行相应的“信用记录”。

随后，国家知识产权局于2021年出台的《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》、2022年的《国家知识产权局关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》，则是采取了更严厉的信用惩戒，如：“记录信用档案”、“依法依规与其他有关部门共享严重违法失信名单信息并对严重违法失信主体实施联合惩戒”等。

此次《征求意见稿》将前述规定、专项运动中的“信用惩戒”纳入具体法律条文, 在第八十七条规定了违反本法规定受到行政处罚的，由做出处罚的部门记入信用记录，并依法予以公示。

（8）加强商标代理机构监管义务，打击恶意商标申请代理行为

近年来国家知识产权局持续开展“蓝天”专项整治行动[11]，积极回应社会关切，聚焦代理恶意商标申请等违法违规代理行为，保持严厉打击的高压态势。整治期间持续加大对重点违法代理行为的打击力度、加强平台型知识产权服务机构综合治理、规范知识产权服务网站线上商标代理和交易行为。

在此背景下，此次《征求意见稿》第六十九条明确规定了商标代理机构在知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于恶意注册申请情形（《征求意见稿》第二十二条）的，不得接受其委托。该条款与现行商标法第十九条第三款、《商标代理监督管理规定》相比，进一步加强了商标代理机构的义务，规范商标代理行为，在打击恶意商标申请代理行为的同时也使得商标恶意注册申请无所遁形。

三、驰名商标保护制度的变化及新增考量因素

驰名商标的保护一直是知识产权保护中的热点话题之一。随着商标实际使用制度的落实，防御性的近似商标注册的存在空间将大大缩减，而驰名商标对打击傍名牌行为的作用必将增大。此次《征求意见稿》从“原则”出发、采取增加确认驰名情况的考虑因素、扩大对未注册驰名商标的反淡化保护、对复制、模仿、翻译未注册驰名商标的商标进行使用限制等一系列举措，从立法层面对驰名商标保护制度做进一步的完善。

1. 驰名商标保护的原则

《征求意见稿》第十条第二款规定“驰名商标保护遵循个案确认、被动保护和按需确认的原则”。该款新增内容，其精神早已体现在现行《商标法》中：第十四条第二款、第三款、第四款规定商标局、商标评审委员会以及最高人民法院指定的人民法院经当事人主张，可根据案件处理的需要，对商标驰名情况作出认定。而实践中，无论是商标授权确权行政阶段，还是法院商标诉讼案件的审理，这三个原则都已经是公认的认驰原则。

2. 确认商标驰名情况的考虑因素

在现行《商标法》第十四条第一款规定的认定驰名商标应当考虑的五种因素基础上，《征求意见稿》第十条增加了如下几种：（二）该商标使用的持续时间、方式和地域范围；（四）该商标在国内和国外的申请及注册情况；（五）该商标受保护的记录，尤其是作为驰名商标受保护的记录；（六）该商标的价值。

前述新增的考虑因素囊括了从商标的注册、使用、以及由大量使用而累积的价值等，增加了权利人举证内容及方式，从而能让行政机关及法院对确认商标驰名情况做出更全面的考量。

在现行的最高院相关解释、北京高院的相关指引，以及商标授权确权的审理指南中，前述新增考虑因素其实已有体现，如：

（1）《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条：“（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”；

（2）《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》4.11 条：原告主张商标达到驰名程度，应依据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定围绕以下事实提供证据：（二）体现商标持续使用时间、地域范围的相关证据；（四）使用该商标的商品在行业内排名列表、市场价值评估报告、市场分析报告、市场调查报告、荣誉证书；……；

（3）国家知识产权局在《商标审查审理指南》第十章复制、模仿或者翻译他人驰名商标的审查审理之5.3相关证据中明确将“该商标在中国及其他国家、地区的注册证明”作为认定驰名商标的证据之一，且5.4认定驰名的其他证据要求包括“（4）当事人提交的域外证据材料，应当能够据以证明该商标为中国相关公众所知晓”；

（4）《驰名商标认定和保护规定》第九条“（四）证明该商标曾在中国驰名或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的材料”。

此外，关于“该商标在国外的使用情况”，尽管此次《征求意见稿》未明确提及，但根据前述《商标审查审理指南》第十章5.4条内容，我们理解，如果该等域外证据材料能证明该商标为中国相关公众所知晓，那么在确认商标驰名情况时也应当予以考量。

3. 驰名商标保护范围的扩大

（1）增加对争议商标的“使用”限制

《征求意见稿》第十八条增加了禁止在相同或类似商品上“使用”是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标的行为，以及禁止在不相类似商品上“使用”是复制、模仿或者翻译他人驰名商标的行为。

对第二款中的“驰名商标”，此次修改删除了现行《商标法》相应条款中的“已经在中国注册的”驰名商标，也就是，该款中提到的保护范围已扩大到“未在中国注册的驰名商标”。

（2）反淡化保护

《征求意见稿》第十八条第三款增加了“使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人为广大公众所熟知的驰名商标，足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，禁止使用并不予注册。”的规定。

该款实则是借鉴了现行《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”，以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定“人民法院应当考虑引证商标的显著性和知名度；相关公众的重合程度及注意程度；等”。

此次《征求意见稿》加大了对未注册驰名商标的反淡化保护，但对该驰名商标本身也有较高的要求，即需要“为广大公众所熟知”，似乎比《征求意见稿》第十条中确认商标驰名情况时的“为相关公众所熟知”的要求更高，但在导致的结果要件上又只要求“‘相关公众’认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉……”。如该款被最终被予以立法，对于“广大公众”、“相关公众”的定义，有待立法机关予以进一步的解释。

结语

《商标法》不仅是知识产权领域重要的单行法，也是规范市场主体商业活动秩序的重要法律。虽然 2019年《商标法》通过对个别条款的修改，在打击商标囤积注册和强化商标权保护等方面取得了积极成效，但由于修改涉及的内容非常有限，未能全面解决商标领域存在的问题。此次《征求意见稿》的诸多调整，为保护商标权人的合法权益，维护消费者权益和社会公共利益等方面散发了大量积极信号。本文旨在结合我们的实践经验和观察，对《征求意见稿》中的部分重点问题进行分析解读，为企业跟进立法动态、适时调整商标品牌战略提供有益参考。

感谢实习生徐艺心为本文作出的贡献。

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