国际仲裁实录——叶律师专栏丨第五节：世界第一部仲裁法——探秘

导语

世界上第一部仲裁法何时、在何地诞生？如何诞生的？立法者当初为何要制定这样一部法律？这部法律的变迁是否催生了仲裁业务的发展？它对世界产生了怎样的影响？

上述问题看似基础，然而找到答案并非易事，因为有关国际商事仲裁的书籍与文章数量虽然很多，但介绍仲裁历史的书籍或文章却不很常见。由于仲裁对我们而言是“舶来品”，所以笔者认为了解仲裁发展史是一个“知其然，知其所以然”的绝佳途径，因为当我们通过历史了解到有关仲裁的原理与规则产生的背景，会更容易理解今天仲裁法的原理与规则，而不再需要“死记硬背”。

经过一番努力，笔者找到了一些研究仲裁制度历史的文章和书籍，下面让我们一起开始这趟简短的探秘之旅[1]。

1698年的英国仲裁法

1770年11月9日，首席大法官 Mansfield勋爵审理的一个案件中出现了这样一个场景：一位被告被控“蔑视法庭罪”，面临牢狱之灾，因为他同意了跟对方以仲裁方式解决合同争议，但他随后毁约且拒不支付仲裁保证金。对方将其诉到王室法庭，要求法院判决其支付罚金并判处其蔑视法庭罪。这位被告在庭上提出异议，认为如果他因蔑视法庭罪而入狱，就剥夺了他的人身自由，而他认为剥夺人身自由的决定必须经普通法法院，且在有陪审团的情形下才能做出。因此他大声抗议，认为王室法庭根据1698年仲裁法判处他蔑视法庭罪，构成“违法”。尽管他大声嚷嚷，但还是被法警带出了法庭[2]。

这个案例中提到的1698年仲裁法，根据历史文献记载，就是世界上第一部仲裁法，诞生于英国。

人与人之间发生纠纷后寻求第三方进行公断（而不是诉诸于某种权威机构比如衙门或法院），可谓是人性的自然选择。如同未成年的兄弟姐妹之间发生争执，通常会向父母投诉一样，冲突双方会选择他们信赖、熟悉冲突的双方情况的第三方来进行公断，这种做法以及与之相关而形成的制度，广泛存在于世界各地不同的民族与社会中，包括中国的古代社会^{^[3]}。因此，英国1698年的仲裁法令是否一定是人类史上第一部仲裁法，也许未有定论，但1698年的英国仲裁法的确是用英文记载的世界第一部仲裁法[4]。

笔者经过一番努力，仅找到1698年英国仲裁法令的部分章节的节选[5]。有意思的是，在英国政府网站（www.legislation.gov.uk）上并没有1698年仲裁法的记载，甚至没有1889年修改后的仲裁法的记载。但研究仲裁史的专家们对1698年以及此后的1889年仲裁法进行了详细研究，确认1698年的英国仲裁法律是英国仲裁法的基础和开端。而在1698年仲裁法修改的基础上形成的1889年仲裁法，则是现代意义上仲裁法的开山鼻祖。

1698年仲裁法出台的背景

英国有记载的一个发生在1249年的案例，案例中讲述了两兄弟艾萨克和哈伊姆为如何划分父亲遗留的一块土地而通过仲裁解决争议。据文献记载，1249年7月，两位仲裁员用希伯来语对两兄弟之间的争议进行了仲裁，并发布了裁决决定。从这份收藏于英国威斯敏斯特大教堂的裁决书可以看到，仲裁员在其裁决书中对该块土地的状况、争议焦点进行了描述，重点说明了土地应如何划分，并陈述了仲裁员认为土地划分的理由，最后有仲裁员的签名和印章^{^[6]}。

根据学者的研究，仲裁一词及英国的仲裁实践早于1698年的仲裁法就已经出现^{^[7]}，因此，1698年的英国仲裁法并非一个“制度创新”，而是对当时已经存在的、法庭之外的争议解决方式的规范化和制度化。

以跨境商业争议解决为例，早在1500到1600年代，英国的枢密院（英国女王的咨询机构，历史上具有巨大影响力，后来大部分权力转移到英国国会和英国最高法院）就在利用仲裁和调解解决跨境争议方面做出了很大贡献。根据历史文献^{^[8]}, 与跨境贸易、商业、海运、甚至婚姻与继承以及土地等相关的纠纷，无论是涉及英国人与外国人还是双方均为外国人的，均可以向枢密院提出请求，由其指定仲裁员/调解员参与纠纷的解决。

枢密院会向仲裁员兼调解员发出信函，为避免外国人在不熟悉英国法律的情况下到英国法院提起诉讼，枢密院的信函会要求仲裁员兼调解员与争议双方见面，听取双方的观点并查验证据，根据“公平、正义和良心”调解纠纷。尤其是如果投诉方是外国商人的话，保证纠纷以双方均可以接受的方式解决。如果仲裁员兼调解员提出的解决方案有一方不接受，导致争议未能得到解决，枢密院仍会要求该仲裁员兼调解员提供分析报告，说明他对案件是非的看法，供枢密院决策之用。

比如，1576年3月13日的一份文献指出，一位伦敦商人与意大利商人之间发生了债务纠纷，英国枢密院发出信函，指定两位德高望重的社会人士担任仲裁员/调解员，请他们组织与双方见面，询问纠纷的内容和证据，并根据公平、公正原则提出和解方案，尽量让双方之间的纠纷有一个“良好的结果”。信函的最后也提到，如果纠纷未能调停解决，他们需要向枢密院提供他们对案件是非的看法，以便枢密院自己在案件的下一步处理时作为参考意见^{^[9]}。

英国枢密院在指定德高望重的社会人士出任纠纷解决的仲裁员/调解员时，允许当事人指定他们自己认为公正的人士担任纠纷调停仲裁员、调解员。甚至有多方当事人时，文献显示枢密院明确说明每一方都可以要求指定一位仲裁员或自行选择一位有同等资质的人士担任仲裁员，共同参与纠纷的调解甚至做出有约束力的裁决^{^[10]}。

商事仲裁的出现与当时的社会经济发展密不可分。十五世纪开始，英国出现半农半工和家庭手工业，首先是纺织业的手工作坊，后来是毛纺织手工业的集中管理和工厂组织模式的出现，并随后在采矿、冶金、制盐、造纸、玻璃、制硝、啤酒等行业被全面采用。

航海业在十六世纪以后的发展，导致英国的海外领地迅速扩大。1600年英国在印度成立的东印度公司和1670年在北美成立的哈德逊公司，给英国带回源源不断地的财富。因此，商人习惯法逐渐形成的同时，商贸纠纷在所难免，而且由于商人习惯法和商贸纠纷都属于英国法院所不熟悉的内容，因此从事商贸活动的人并不愿意将纠纷提交法院解决。

当然，通过第三方调停方式，也称为仲裁方式解决商业纠纷在当时完全属于自愿性质，双方当事人同意去仲裁，这样的约定是可撤销的且没有合同约束力的。而且当时的所谓仲裁程序远比今天的仲裁程序简单，几天时间就能通过仲裁调停而解决问题，因此如果中间有任何一方不愿意继续仲裁，都可以退出、终止仲裁（当时担任仲裁员的人士未必收取费用），这导致了仲裁的不确定性。

后来，实践中出现了一种用保证金制度来担保仲裁程序不会被撤销的做法，即双方当事人在仲裁开始前签署保证书确定保证金的金额，各方均同意将仲裁程序进行到底，任何先期退出、终止仲裁程序的一方要向对方支付保证书下约定的保证金[11]。

此外，为了减少有关“将争议通过仲裁解决”约定的约束力，实践中还出现了双方当事人可以先到法院、就双方之间约定“将争议通过仲裁解决”的承诺获得司法确认，使其成为法院令（“rule of the court”），来确保仲裁成为当事人之间约定的唯一的争议解决方式。根据当时的普通法的规定，一旦有关仲裁的承诺获得司法确认，成为法院令，任何违反法院令的人可被“蔑视法庭罪”的处罚，即人身监禁[12]。这就是本文第一段所描绘的案件中的场景。

现代仲裁之父——约翰·洛克

约翰·洛克（John Locke）（1632年8月29日—1704年10月28日）先生是英国的哲学家和思想家，早年还曾经是一名医生。他被广泛认为是世界上最有影响力的启蒙思想家之一，俗称“自由主义 ”之父。他的著作极大地影响了认识论和政治哲学的发展，对伏尔泰和让·雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau），以及许多苏格兰启蒙思想家和美国革命者起到了巨大的启蒙作用。让人没有想到的是，这位世界启蒙思想的巨匠，居然还是“现代仲裁之父”[13]。

当时，约翰·洛克先生是英国贸易委员会的五名成员之一^{^[14]}，负责组成草拟小组草拟“通过将争议提交给第三方进行裁决，而且裁决书为终局，无需到法院上诉”的方案。

根据洛克先生1674年发表的一篇文章^{^[15]}，他在草拟方案之前向他的律师界朋友了解情况，包括荷兰的仲裁经验。他认为仲裁是商业争议解决一个非常好的出路，他的认识是基于他对当时英国法院系统存在的问题的深刻研究：

第一，当时的英国法院[16]案件的类型主要为民事（家事）和刑事案件，案件的审理沿袭普通法的做法，即案件事实由12名陪审员组成的陪审团负责认定，法官只就法律问题作出认定。陪审团制度对于英国工业革命、市场经济发展而产生出来的商人习惯法和商业纠纷而言，弊端可谓不言而喻：如何向没有商贸经验的陪审员介绍商贸活动中产生的纠纷是一个巨大的难题，如何让外行能够理解海运提单、海运保险单项下的案件争议事实？

第二，由于陪审团制度的存在，案件审理的结果在很大程度上取决于陪审员对争议事项的理解的程度，因此案件审理结果存在较大的不确定性；

第三，根据当时的规定，如果原告败诉，原告需要负担被告的全部律师费，这导致原告如果起诉，不仅需要考虑是否能够胜诉，而且还需要考虑律师费的成本（律师按小时收费）；

第四，英国法院案件审理的排期比较缓慢，需要考虑法院和陪审团成员的方便，很难兼顾当事人及其律师的时间安排，程序可谓“正式、规范”，但缺乏灵活性[17]。

正是因为英国法院审判制度存在的问题，1696年8月19日，洛克先生和其他4位贸易委员会成员开会，提出了草拟一个通过第三方裁判解决商事纠纷且裁决是终局的不可上诉的方案，这就是1698年仲裁法的来由。

当时的仲裁实践已经有了保证金方式和通过蔑视法庭罪的方式来保证仲裁的进行。但是，“承诺仲裁”的约定仍然是可以撤销的，一方如果撤销仲裁的安排，另一方就无法避免法院诉讼。例如为了追索保证金，需要提起的诉讼；以及为了解决原有的商业纠纷，也需要诉诸法院。另外，虽然可以通过法院令以及申请法院将拒不执行仲裁裁决的人以“蔑视法庭罪”送进监狱，但如果仲裁裁决书发出后，被执行人过世了，便无法得到执行，因为蔑视法庭罪只能针对在世者，不能针对过世者和过世者的资产[18]。

1697年，洛克先生将草拟完成的立法草稿提交给了枢密院，法案的重点是解决仲裁裁决书获得法院的司法确认，使其具有强制执行力。在该法被通过之前，英国议会提出了一项修改，即法院有权拒绝执行因仲裁员的不当行为或腐败而导致的仲裁裁决。这一修改在程序上进行了再度的调整，即明确了当事人对于仲裁员的行为不当或存在腐败的异议，必须在仲裁庭“准备出具裁决书的通知”发出之前提出，否则异议不被接受[19]。

1698年5月16日，英国第一部仲裁法获得了王室的批准通过，并生效[20]。

1698年仲裁法律通过后，由于法院确认了裁决书的可强制执行性，使得仲裁案数量增加。根据该法，无论被执行人是否在世，仲裁裁决书都可以执行被执行人的财产。

1698年仲裁法的变迁

但是，1698年的仲裁法仍然没有解决仲裁条款的可撤销问题。比如，尽管不遵守仲裁协议会带来牢狱之灾，但仲裁协议仍属于可撤销的协议，因此律师们聪明地绕过这一规定，在认为仲裁可能对自己的委托人不利时，撤销仲裁协议。

1854年，英国的民事程序法修改后，明确规定了仲裁庭的裁决权不能被撤销，除非法院有相反的决定。不仅如此，该法还规定了若干种裁决书可以等同于判决书，一经做出即可被法院强制执行（不是所有的裁决书）。

此后，1889年，英国重新修改了1698年的仲裁法，明确规定仲裁条款一旦达成，除非满足法定的可撤销的具体理由，否则不可撤销。从此，当事人再也不需要事先将仲裁协议提交法院变成法院令之后再开展仲裁程序，确保了仲裁条款的稳定性。

不仅如此，修改后的仲裁法还规定，如果当事人之间存在仲裁的意愿，法院应当首先考虑将争议解决方式转为仲裁，就算诉讼程序开始了也应当中止，仲裁程序优先。同时，所有的仲裁裁决书，除非出现法定理由，均可由法院无差别强制执行。

随着仲裁实践的发展，在程序方面，仲裁比法院诉讼更加灵活，比如在当时英国法院诉讼中，当事人不能作为事实证人提交经宣誓后的案情陈述，因为英国法院认为当事人对事实的陈述不可能是真实的，但允许仲裁员接受当事人提交的经过宣誓的案情陈述，仲裁员还可以接受其他事实证人经宣誓后的证词，并且可以要求当事双方人提交仲裁庭认为需要提供的证据[21]。

1889年的仲裁法终于满足了商业社会的要求，并在英联邦国家间产生了巨大影响^{^[22]}，直接成为很多英联邦国家仲裁法的模仿对象。1889年《仲裁法案》也明确规定了开启仲裁的方式：一是双方当事人同意将争议提交仲裁。在这种情况下，明确仲裁协议具有不可撤销性，等同于法院命令的效力；二是法院可以命令将某些商业争议移交给仲裁解决，由法院指定特别的仲裁员进行审理，从而进一步突出了商业争议解决的民间性^{^[23]}。

英国仲裁法后来在1950年又被进一步全面修改。在这个过程中，仲裁与法院经历了“被迫共存”到“相互合作”的发展过程^{^[24]}。法院从最初的视仲裁为竞争对手，要通过立法来确保自己对仲裁的监督和审查权力^{^[25]}，到1996年对仲裁法新一次修改，全面收窄和细化了法院对仲裁的监督权和审查权^{^[26]}。目前最新版本的英国仲裁法为2016年仲裁法[27]。

仲裁法对仲裁的促进

自1698年仲裁法通过后，很多行业协会草拟的格式合同开始出现了仲裁条款，即仲裁的承诺不单单是口头的，而是以书面文字的形式加入到了合同范本中。有些商会甚至提供仲裁规定和仲裁员名单，这种做法又被称为“商会仲裁”[28]。当时有很多按照行业划分的商会，涵盖谷物、玉米、棉花/棉种、煤炭、小麦、木材、钢铁、橡胶、石油产品、牲畜产品、保险业等等。为了解决争议，同时保护商家之间的贸易关系，避免因诉讼使得双方成为对立、对抗的关系，行业协会通过制定统一的合同范本，将仲裁条款写入范本中。任何拒绝完成仲裁程序的会员将被列入“黑名单”或被开除会籍。

有意思的是，不同行业协会的仲裁条款各不相同，比如“按英国法处理争议” “仲裁程序解决争议” “在伦敦仲裁”等等。但无论具体措辞如何，只要英国法院认定当事人有通过仲裁解决争议的意愿，就不拘一格，给仲裁让路。仲裁成为低成本、方便、灵活、私密性强的商业争议解决替代方式。

实践中，当时的英国有三类人会被经常指定为仲裁员：当地名人、社区的人和法律专业人士。比如，一个地产商与建筑公司之间的争议，会选择了同一社区的一位印刷商、一个枪械工和一个餐厅服务员作为仲裁员；一个经纪人与纺织工之间的纠纷，会请两名伦敦有名的商人作为仲裁员；还有不少建筑勘验员被多次指定为仲裁员，因为这些人具有专业的经验。

而商人们成为仲裁员，其主要原因就是因为他们对商人习惯法的了解以及拥有贸易的专业知识。此外，担任仲裁员最多的就是律师。根据当时的一份文献显示，1785年被多次指定为仲裁员的人叫Thomas Lowten，是伦敦的一位事务律师（solicitor）。此后，根据统计，大约五分之三的案件的仲裁员都由英国的出庭大律师（barrister）担任[29]。

在执行方面，无论仲裁涉及的是英国人或外国人，甚至仲裁是在外国进行的，英国法院都会积极执行仲裁裁决。比如1784年12月14日，发生争议的各方签署了仲裁协议，该仲裁于12月27日完成了裁决；裁决的强制执行请求于1785年4月19日提交到法院；1785年5月3日，法院发布了强制执行的命令，理由是被执行人没有支付裁决书裁定的49英镑和签署裁决书裁定的保证金的文件。6天后，被执行人没有按照法院的通知出庭给自己申辩，于是法警将其逮捕，监禁了若干个月，直到他履行了裁决书规定的义务之后才将其释放。尽管被投入监狱的被执行人数量并不多[30]。

从英国1698年仲裁法开始，经过了近两个世纪的时间，即进入十八世纪中叶后，英国在工业、贸易、航运等多个领域广泛占据国际地位并进入开花结果的阶段。在英国的国家整体实力的影响下，英国仲裁法也成为英美法国家仲裁法体系的基石。根据1916年的一份报告，美国的一个律师协会曾派人到英国考察5个月，再回到美国后报告考察的结果，并在美国国内推荐仲裁作为争议解决的方式[31]。该报告提到仲裁方式特别适合于美国，其中一个原因就是当时美国有大量小额的商贸合同，“价值低、数量大”，非常不适合陪审团制度的法院审理方式。这跟我们今天的互联网小额纠纷现象，非常类似。

总之，英国1698年仲裁法及其1889年的修改，奠定了后来成为国际商事仲裁制度的两大核心原则：第一，所有商事合同均可以包括事前或事后单独达成、或包含在合同中的仲裁协议、约定选择仲裁作为合同争议的解决方式，经合同双方自行选出的仲裁员对争议进行终局的裁决；第二，仲裁形成的裁决书具有跟法院判决同等效力，任何一方不遵守仲裁裁决，都将受到如同不履行法院判决一样的处罚。