私募基金募投管退中的经营者集中申报问题速查

在加强反垄断执法成为我国经济高质量发展的内在要求、违法实施经营者集中行政处罚不断加码的背景下，越来越多的投资人开始关注基金的经营者集中申报问题，包括是否要申报、何时申报、谁去申报等问题。

在反垄断法下，一项交易如果同时满足以下两个门槛，则必须在中国进行经营者集中申报：（1）交易中发生控制权的变化，构成“经营者集中”；（2）交易达到营业额标准（关于申报门槛的进一步内容具体可参见《经营者集中申报基本问题ABC》《反垄断系列新规解析——申报标准调整，宽还是严》）。

我们将在本文中就上述标准在基金设立、投资、管理、退出等不同阶段的具体运用，为投资人提供一份经营者集中申报速查指引，回应投资人在基金不同阶段重点关注的申报问题及常见误区。

1. 在基金背景下，哪些事项可能被认定为反垄断法下的控制权事项？

反垄断法语境中的“控制权”易与其他语境中的控制权混淆。相较而言，反垄断法角度对控制权的解读会比会计准则、公司法或证券法下的控制权含义更为宽泛。上市公司无实际控制人并不等同于有关股东在反垄断法下对公司也不具有控制权，是否纳入财务并表范围也不是判断反垄断法下控制权的决定因素。

反垄断法意义上的“控制”是指对目标公司或合营企业的日常经营管理或商业战略决策有控制权或者能够施加决定性影响，既包括积极的控制权，也包括消极的否决权。反垄断法并未对哪些事项构成控制权进行明确列举，其取决于一系列法律和事实因素，需要个案分析和判断。根据我们的实践经验，通常而言，可以从股权结构、股东会表决、董事会组成和表决、高管委任、业务联系等方面进行判断。

在基金的语境下，对下列事项的决定权或者一票否决权通常可能被解读为反垄断法上的控制权，但实务中还需结合具体情形进行个案判断：

（1）高级管理人员任免、财务预决算、经营计划等涉及经营决策和管理的事项；

（2）基金投资决策委员会（“投决会”）对投资项目的决议事项。

除了上述事项外，如果某一经营者不出席，则股东会、董事会或投决会无法达到最低出席人数，那么也存在一定空间主张该经营者因为拥有阻止前述会议召开的能力而拥有反垄断法意义上的控制权。

2. 基金设立：哪些基金结构可能构成经营者集中？

基于风险控制、激励、税务、构架延展性等考虑因素，私募基金有多种常见的架构，包括单一GP，双GP或多GP等。新设基金的架构是否满足反垄断法下“共同控制”的标准是判断新设基金触发反垄断申报义务的决定性因素。

我们以下图1中双GP基金为例做具体说明。

图1：双GP基金

GP1是基金管理人兼任执行事务合伙人，承担基金的日常事务管理职能。基金的日常事务一般为对外投资与管理。承担基金对外投资与管理职能的GP1在反垄断法下通常会被认定为具有控制权。

GP2是非管理普通合伙人。普通合伙人的身份并不必然意味着GP2对基金有反垄断意义的控制权。具体而言，如问题1中所述，如果GP2对基金的投资、投后管理、退出等事项具有决定权或否决权，或者可以施加决定性影响，那么GP2通常被认定为对基金有控制权。反之，如果在合伙协议中，GP2对基金的投资项目仅有建议权，那么该项权利一般不足以说明GP2对基金有控制权。值得注意的是，双GP或者多GP架构也并不意味着一定是共同控制，在实践中，不乏出现某一个GP将运营管理权益委托给一个GP或者基金管理人的情况。

有一种常见的误区是因为LP仅承担有限责任，所以LP一定没有反垄断意义的控制权。这种误区的根本原因是用合伙企业法来解释反垄断法的“控制权”。一般而言，如果LP完全不参与基金的运营，或者其权利仅为决定GP入伙、退伙、对基金的经营管理提出建议、或者参与选择承办基金审计业务的会计师事务所等事项，那么有较大空间主张LP对基金没有控制权。

但是，在实践中，随着私募基金市场的发展壮大，LP在基金中的话语权也逐步增加。例如，基金设立投决会是业内非常普遍的做法。当LP比较强势时，其可能有权在投决会中委派成员，并通过享有和行使一票否决权对基金投资风险进行把控。在这种情况下，如果LP可以通过投决会的机制对基金的对外投资施加决定性的影响，那么LP也有可能被认定为对基金有控制权。

综上而言，在新设基金的背景下，基金架构满足“共同控制”是触发申报义务的必要条件。反垄断法的控制权的认定和合伙企业法或者私募投资相关法律法规语境下的GP和LP的认定并不完全一致；换言之，GP和LP的身份认定只能作为判断控制权的参考之一，基金发起人仍然需要从反垄断法本身出发进行分析。

3. 基金设立：基金设立的申报时点？

如果基金设立达到申报标准，则取得控制权的经营者应当在基金设立前进行申报。取决于基金的具体结构搭建，申报的时间点可能有所不同。

举例而言，如果A和B直接设立一个共同控制的基金，则A和B最早可以在签署交易文件后立即申报。若A第一步先设立一个全资子基金，第二步再引入B作为基金的共同控制方，则取决于交易文件的具体情况以及两步的时间间隔等，也有争取只需要就第二步进行申报的可能性。

一些基金的架构搭建十分复杂，设立可能涉及多个步骤，例如A和B计划先设立一个合营企业作为基金管理人，后续由基金管理人再设立基金，再引入新的投资人等。对于这类多步骤交易，需要几次申报、是否需要在第一步就进行申报等需要结合具体的交易架构分析。

需要注意，通常情况下，提交申报的前提条件之一为交易方能够提供确定的交易文件。为了做到交易和申报的合理衔接，我们建议在交易构想初期及时引入反垄断法律师，以便设计合理的交易时间表。

4. 基金投资：新设基金申报了，后续基金对外投资就不用申报了？

反垄断法下，一项交易只要构成“经营者集中”且营业额达标，则需申报。因此，基金设立时是否履行申报义务不影响对基金后续投资时的申报义务分析。

以下图2所示情形为例：

图2

假设甲乙作为共同GP，丙作为不参与运营管理的LP共同设立基金A（注：设立基金A时并没有确定的投资项目或者安排），甲乙将共同控制基金A且营业额达标，该设立基金A的交易进行了申报并获得审批通过。

此后，基金A正式开展投资管理活动，陆续投资了B1等若干公司。如果在投资B1的拟议交易中，基金A取得了B1的控制权，且参与集中的经营者营业额达标，则该项投资即需进行反垄断申报。

如果后续基金A再行投资B2，同样取得了反垄断法下控制权且营业额达标，则该交易也需进行反垄断申报。此前基金A设立时、基金A投资B1时申报义务的履行均不免除基金A后续投资B2及其后主体时申报义务的分析与履行。

同样地，如果基金A投资的公司B1拟收购目标公司C，B1取得对目标公司C的控制权且参与集中经营者营业额达标，则该项收购交易也需申报，该等申报义务的分析与履行独立于基金A设立、基金A投资B1时申报义务的分析与履行。

提示注意，上述举例为一种比较简化的情形，基于基金A设立时没有确定的投资项目或安排，以及后续的每一步都无任何关联的假设。实践中还存在类似专项基金等在基金设立时就明确投资项目等情况，也存在各步骤相互关联、互为条件的情形。我们建议若设立基金时架构比较复杂或涉及多步骤等情况，投资人应就是否涉及申报、涉及几次申报、申报时点等关键问题及时寻求法务团队和外部律师的意见。

5. 基金投资：基金投资收益低，一定不用申报？

当基金对外投资时，基金需要关注投资交易是否触发反垄断申报的义务。除了关注投资标的的营业额外，基金营业额也是决定是否需要反垄断申报的主要要素。

在反垄断法下，计算参与集中的经营者的营业额需包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和[1]，即需要计算该经营者所属集团层面的营业额。基于此，计算基金的营业额时，除包括基金自身的营业额外，还需向上加总控制基金的最终控制人及该最终控制人控制的其他经营者的营业额，向下加总由基金控制的所有被投资主体及由被投资主体控制的经营者的营业额。因此，即使基金本身投资收益不理想，但如果其投资范围广、被投企业数量多或规模大，则仍有可能满足营业额标准。

举例而言，如下图3所示，如甲在反垄断法下控制[2]基金A、B、C，基金A投资了B1、B2、B3、B4四个公司且对该四个公司均有控制权，基金B、C也在反垄断法下控制若干经营者，那么在分析基金对外投资是否触发反垄断申报义务的背景下计算基金A的营业额时应包括图示中所有绿色实体的营业额[3]。

图3

6. 基金投资：计算基金营业额时，是否应区分计算人民币基金和美元基金？是否应区分不同投资标的、不同投资产业的基金？

业内可能会依据不同标准对基金进行分类，例如依据资金来源将基金区分为美元基金、内资人民币基金、外资人民币基金；对私募基金而言，依据投资标的划分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、资产配置类私募基金等；依据投资产业的不同划分为如半导体基金、不动产基金、基础设施基金等。

需注意的是，该等划分均不影响上述基金营业额的计算。以上述问题5中的拟议交易为例，无论基金A、B、C的资金来源、投资标的、投资产业等如何不同，在经营者集中申报的语境中计算基金A营业额时，均需将上述所有绿色实体营业额纳入合并计算范围内。

7. 基金管理：基金引入新的LP是否需要申报？

基金在成长的过程中出于融资等目的可能会引入新LP。基金合伙人除了需要关注新旧LP之间收益分配与费用承担等问题外，还需要关注引入新LP是否触发反垄断申报的义务。

引入新LP是否触发反垄断申报义务主要取决于新LP是否获得了反垄断意义上对基金的控制权，从而造成基金的控制权变化。如果根据问题1的解读，新LP获得了控制权，并且相关经营者的营业额也达标，那么引入新LP的交易则需要进行反垄断申报。同时，因为新LP是通过交易获得控制权的主体，新LP承担反垄断申报的法定义务。

8. 基金管理：没有新的投资者进入，只是现有投资者修改基金合伙协议（LPA）/公司章程不涉及申报？

在基金运营的过程中也存在现有投资者希望重新约定各方权利义务的情况。例如，某一经营者在基金设立阶段为纯财务投资人，但在基金后续运营中希望能够在投决会拥有一个席位并拥有一票否决权；抑或者创始人团队考虑退居二线，希望把对基金的日常管理权限交由另一位合适的投资人等。

在前述情况下，虽然没有引入新投资人、对外投资、收购并购等交易发生，但是很有可能基金本身的控制权已经发生了变化。这时，如果营业额标准也达到的话，修改合伙协议（LPA）/公司章程可能同样涉及申报。实践中已经有在基金后续运营中因为修改合伙协议（LPA）/公司章程导致基金控制权变化而进行申报的先例。

9. 基金退出：基金退出是否需要反垄断申报？

基金退出可能导致投资标的控制权的变化，从而触发反垄断申报义务。在反垄断法下，控制权的变化不仅是控制权人身份的变更，还包括控制权人数量的变化。

如果基金退出导致引入新控制权人（如基金将股权或合伙份额转让给第三方），则交易满足了控制权变化的前提条件。

一种特殊的基金退出情形是基金退出仅造成投资标的控制权人数的减少。举例来说，基金与另一主体各持股50%，共同控制被投公司。基金退出后，另一主体的持股比例增加至100%，并单独控制被投公司。虽然该交易没有引入新的控制权人，但是该交易导致投资标的的控制权人数从2名变成1名，构成控制权变化。如果该交易还满足申报营业额标准，则需进行申报，交易后保有控制权的另一主体是申报义务人。基金作为丧失控制权的主体，不是申报义务人，但需提供必要信息、配合申报义务人进行申报。

10. 申报义务人怎么确定？

在基金募集阶段，对基金取得反垄断法下控制权的GP/LP为申报义务人。

在基金投资阶段，如基金单独对外投资，取得被投资主体的控制权，则基金为申报义务人。如基金与其他主体联合对外投资，共同取得被投资主体的控制权，则基金与其他取得控制权的主体同为申报义务人。

在基金管理阶段，通过收购合伙份额或者修改基金合伙协议（LPA）/公司章程等方式而新取得控制权的GP/LP为申报义务人。

11. 应报未报处罚主体是谁？

对于基金而言，如其有申报义务、但未申报，或虽然进行申报但在获得审批通过前即进行集中，将面临罚款[4]、信用记录等行政处罚。

特别地，如前文所述，新设基金交易中，取得控制权的GP/LP为申报义务人，拟成立的基金本身并非申报义务人。因此，即使基金成立后，因当初设立基金的交易应报未报而面临处罚的，通常而言已经成立的基金本身不会成为被罚当事人。在基金投资阶段如果涉及应报未报，通常基金本身将作为被处罚当事人，多数情况下对基金有控制权的GL/LP不会直接被处罚。在基金管理阶段如果涉及应报未报，通常只有新取得控制权的GP/LP会被处罚。

需注意的是，如基金与其他主体同为申报义务人而委托其他主体进行申报，但其他主体未申报的，基金仍将因未履行申报义务而面临行政处罚。