面对美国AI软件临时管制新规，企业需要考虑的三个重点问题

2020年1月6日，美国商务部产业安全局（下称“BIS”）正式在《联邦纪事》上发布了85 FR 459号公告，宣布自即日起，根据《出口管理条例》（下称“EAR”）的相关规定，对特定自动分析地理空间图像类软件在出口管制分类编码（下称“ECCN”）0Y521下施加临时出口管制。85 FR 459号公告发布的出口管制规定为即时生效的暂行最终规定，正式最终规定将在进一步考量并吸纳建设性公众意见之后完善并颁布。实际上，自2018年《出口管制改革法》（下称“ECRA”）正式颁布施行以来，关于美国即将加强对新兴技术和基础性技术领域出口管制的预测一直甚嚣尘上，2020年1月，BIS公布的这一临时管制措施会对未来美国的出口管制政策乃至全球的出口管制政策带来何种变化，相信也是很多企业关注的焦点。我们在此针对这一规定及其可能的影响，结合我们刚刚处理的实际业务，梳理了三个大家普遍关心的问题，希望能给大家有所启发。

一、问题一：本次临时管制直接针对的是何种软件？

BIS本次进行临时管制的法律依据是BIS在2012年4月13日发布的77 FR 22191号公告，对未列入《商业管制清单》（下称“CCL”）的物项，若商务部经和国防部和国务院商议后认为其能为美国军事和情报带来显著优势或基于特定美国外交政策原因而认为需要进行管制的，BIS可将其列入新增特别ECCN 0Y521项下进行临时管制。ECCN 0Y521系列用以指代ECCN 0A521\0B521\0C521\0D521\0E521，涵盖从商品、测试和生产设备、物料、软件到技术的所有物项。通常而言，此类物项为新兴技术相关的物项。

根据EAR 742.6(a)(7)款的相关规定，BIS应在一年内重新分类该等物项在CCL下的管制类别和受控编码，否则该等管制措施将于最终规定生效之日起一年后失效。但若美国政府将该等物项向多边管制组织提议进行多边管制，则该等管制措施可再延长两年。在进行临时管制时，被管制物项的管制理由为地区稳定（RS1），根据EAR742.6(a)(1)款的相关规定 ，除向加拿大出口外，向其他任何国家和地区出口、再出口此类物项均需取得BIS的许可。而根据EAR 740.2(a)(14)条的规定，针对0Y521系列物项，其仅适用GOV下的许可例外，且该等例外的适用情形仅限于EAR740.11(b)(2)(ii)条所描述的经由美国政府部门或机构对外出口、再出口或境内转让。

根据本次公布的85 FR 459号公告，本次被纳入临时管制措施的特定自动分析地理空间图像软件主要是指为训练深度神经网络以自动分析地理空间图像以及点云（point cloud，也称数字表面模型）而专门设计的软件，符合以下性能与特点：

• 提供图形用户界面，使用户能够从地理空间图像和点云中识别目标（如车辆、房屋等)，以提取目标对象的正样本和负样本；
• 通过对正样本进行大小、颜色和旋转标准化操作以减少像素变化；
• 训练深度卷积神经网络以从正、负样本中检测出目标对象；
• 使用训练过的深度卷积神经网络，将正样本中的旋转模式与地理空间图像中目标的旋转模式进行匹配，从而识别出地理空间图像中的目标。

根据85 FR 459号公告，相关软件被认为对美国的国家安全利益具有影响，应当立即予以管制。同时，公告还提到，美国已经计划向瓦森纳安排就对相关软件实施多边管制提出建议，有鉴于此，我们估计对此类软件的临时管制可能会持续三年左右的时间。

在临时管制期间内，针对此类产品的任何EAR下受控行为（出口、再出口、境内转让）均需取得许可证，其适用的许可证审批标准为个案审批。不过，根据EAR742.6(b)(1)(i)款的相关规定来看，基于RS1理由下的出口物项管制，针对中国及其他E:1国家设有较为严格的审批标准，部分物项（如ECCN 9x515项下物项）均采取推定拒绝颁发许可证的处理方式，因此，受临时管制的AI软件如向中国进行后续出口和再出口，特别是在现在的国际环境和经济环境下，可能存在较大的难度。

需要特别注意的是，85 FR 459号公告列明的受控软件的四个特征仍显得非常宽泛，且没有明确的技术注释予以进一步阐述，因此，不排除BIS可能在今后的执法过程中对受控软件的适用范围进行扩张性解释的可能。

二、问题二：本次临时管制和ECRA下计划的对新兴技术的出口管制有何联系？

众所周知，在2018年8月13日ECRA颁布生效后，在立法层面给予美国对新兴技术进行管制的有力支持。根据ECRA 第1758条的规定，美国的出口管制领域将正式引入对国家安全有关键影响的新兴和基础技术的管制，并要求对此类技术制定专门的识别程序。对受控的新兴和基础技术，商务部可以威胁美国国家安全为由，对其实施长期监管，而识别受管制的新兴和基础技术的标准主要包括以下方面：

• 相关技术在外国的发展程度；
• 出口管制措施对相关技术在美国发展的影响；
• 实施出口管制措施对相关技术向外国扩散的影响。

ECRA第1758条的相关规定，一般而言，认为其设置目的，正是为了取代现行的通过0Y521对新兴技术领域的临时性监管，以达到对新兴技术施加以长期监管的目的。

BIS随后在2018年11月19日通过83 FR 58201号公告发布了《关于审议对新兴技术管制的预约立法建议》（下称“ANPRM”）进行公众评议，根据ANPRM，BIS拟在ECRA下进行管制的首批新兴技术领域包括以下14个领域中的相关新兴技术领域：

虽然本次BIS对特定自动分析地理空间图像软件进行的管制仍为通过ECCN 0Y521所进行的临时管制，但由于相关软件属于BIS在2018年所列举受管制新兴技术中的AI领域，可见虽然针对BIS针对新兴技术的管制清单由于某些原因尚未正式出台，但美国政府实际上正在紧锣密鼓地对相关新兴技术进行鉴别和分类，以便尽快加强管制。而在这一过程中，不排除美国政府会在完整清单公布之前，如本次一样，沿用原有的监管模式，通过ECCN 0Y521的临时监管措施对部分新兴技术进行临时管制。与此同时，虽然2018年公布的14项新兴技术管制清单目前并非正式生效的管制清单，但如果BIS迟迟无法出台正式完整清单，不排除最终BIS以此为基础出台一个非常宽泛的新兴技术管制清单的可能。

三、问题三：美国对于新兴技术加强管制可能带来哪些影响，企业应该如何应对？

本次进行临时管制的特定自动分析地理空间图像软件作为首个受到出口管制限制的AI类软件，在出口管制的角度具有标志性的意义，特别是公告中明确表示，美国计划向瓦森纳安排就将相关软件纳入多边管制提出建议，此举可能会对相关企业未来的跨境技术研发安排和布局造成重大影响：

短期而言，本次临时管制意味着即使BIS完成对ANPRM所涉关键性新兴技术和基础技术的甄别并更新管制清单尚需时日，但是BIS仍可以继续沿用现有的临时性管制措施随时对部分已甄别的技术和相应软件进行临时监管。尽管根据EAR现行的规定，此类临时监管一般不超过三年，但在实施过程中，对于此类软件和技术的监管和CCL内的其他受控物项的监管没有差异，因此，实际上部分达到了BIS对新兴技术进行监管的目的，并且为BIS后续立法争取了时间；

中长期而言，美国正在抓紧完善新兴技术和基础技术的管制立法，并最终将取代现有的临时性管制措施，从而使相关管制长期化和稳定化。与此同时，由于美国正在谋求在多边管制领域突破原有的两用物项管制理念，将新兴技术和基础技术也纳入多边出口管制体系中去，此目标一旦达成，将意味着中国企业不仅从美国获取相关物项难度加大，从其他国家获取此类物项很可能也将面临困境。

鉴于上述情况，我们建议相关企业可以采取以下措施：

• 仅就本次临时管制公告而言，企业应当对现有的业务模式及所涉及的技术及软件进行全面梳理，确认目前是否存在可能因本次公告而受到管制的软件和相关物项，并立刻评估与这些软件和物项相关的业务在EAR下可能存在的风险；
• 对于可能因本次临时管制公告而受到影响的业务，企业应当根据业务模式和EAR的相关规定确认是否可以采取某些弥补性或替代性的方案，如：办理许可证、符合要求的云储存和云传输以及要求的技术和软件的境内转让等方式，确保业务可以正常进行；
• 与此同时，企业应当比照ANPRM所列14项新兴技术领域清单筛选出目前可能存在风险的技术和软件，并结合现有业务模式预先评估一旦此类软件受到管制，可能对公司具体业务造成的影响，并拟定应对方案；
• 对于计划开展的新业务、研发计划和技术储备，企业应当预先将美国未来对新兴技术管制的趋势作为一个重要的影响因素，在方案设计时予以考虑。

需要提示的是，BIS在出口许可证的审批上会基于个案审理，且对个案审批享有自由裁量权。所以相关企业给予足够的重视，避免商业损失和合规风险。

此外，由于目前涉及新兴技术领域的跨境研发和业务模式种类繁多，并呈现出数据分散化的特点，且一般较少涉及实物的进出口。因此，有关出口管制合规方面的问题较容易被忽视，往往会带来意想不到的出口合规风险。我们建议企业可以有针对性地建立涵盖技术研发、传输等领域的贸易合规管理体系。这不但有助于提高研发人员的合规意识，降低合规风险，而且如我们在之前的文章中所提到的，较为完善的合规管理体系可以大幅降低BIS在处理个案时潜在的处罚和罚款力度。

结语

本次针对AI软件的临时管制在目前美国全面加强出口管制的大背景下只是一个开始，其最终影响也需要一定时间才能显现。但美国临时管制的方式和手段对中国仍借鉴意义。事实上，在2019年12月28日公布的中国《出口管制法（草案）》第十条中也规定了中国的临时管制制度。其中所涉及的部门会商机制和临时管制年限机制和美国现行的临时管制措施有异曲同工之妙。对于企业而言，新兴技术领域相关的全球贸易合规问题，在如今的贸易大背景下，将越来越成为一个不可忽视的风险因素，需要所有企业都引起重视。