国际仲裁实录——《UNCITRAL商事仲裁示范法》下的临时措施

本专栏第十五节介绍了《联合国贸法会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，下称《UNCITRAL商事仲裁示范法》），但该章节对《UNCITRAL商事仲裁示范法》有关“临时措施”的内容着笔不多，因此特设本文对这一内容进行介绍。

联合国贸法会在1999年的一期报告中提出，要增加“仲裁程序中的临时措施”的相关规定，为此专门成立工作组研究该议题[1]。2006年12月4日，更新版的《UNCITRAL商事仲裁示范法》得以通过，其中增加了第四章A，专门对“临时措施”和“初步命令”做出规定[2]。联合国贸法会15年前做出的这一决定，在今天看来可谓极具前瞻性。

一、什么是“临时措施”？

临时措施，也被称为保全、保护或临时救济措施，是在仲裁程序结束之前，临时为了保障某一方的某项具体的权利免受“不可挽回或不可补救”的损失而由仲裁庭临时作出的裁决或命令。[3]

在不同的司法区域，根据不同国家的法律规定，临时措施的名称有所不同。根据《UNCITRAL商事仲裁示范法》以及《联合国国际贸易委员会仲裁规则》[4]，临时救济措施被称为临时措施（Interim measures）和“初步命令”（Preliminary order）。[5]

根据《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》，临时救济措施被称为“临时救济”（Interim reliefs）[6]；根据《香港国际仲裁中心仲裁规则》，其被称为“临时保护措施”[7]。

在实践中，“临时措施”可以分为：1. 维持现状的决定；2. 禁止可能引起损害的某种行为的决定；3. 证据保全的决定； 4. 财产保全的决定。

比如，一个案件涉及某类农作物的种子。在国际仲裁案进行期间，如果种子无法得到立即处理，比如尽快交付给仲裁案的一方当事人，使得其有机会在春耕之前收到并进行播种，种子就会发芽、腐败而失去价值。这种情况下，仲裁庭需要根据其对案情的整体了解，在一方当事人提出请求后，就该问题做出出具临时救济性措施的决定，从而帮助当事人避免无可挽回的损失。

二、我国《仲裁法》的类似规定如何？

其实，“临时措施”对我们而言并不陌生。2019年10月发布的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称《仲裁保全安排》）[8]就已经明确规定在内地法院提供的、当事人可以申请临时救济措施的类型可以分为：财产保全、证据保全及行为保全。

但是，我国仲裁实践与国际商事仲裁实践的一个重大区别是：根据《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）（下称《仲裁法》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）的规定[9]，由申请人通过仲裁机构向我国法院提出申请后，相关命令、决定或裁定只能由法院做出，但在国际商事仲裁中，根据仲裁地法律或仲裁规则，这方面的命令、决定或裁定可以由仲裁庭直接做出。

三、《UNCITRAL商事仲裁示范法》是怎么规定的？

经由联合国贸法会2006年第三十九届会议通过，2006年版《UNCITRAL商事仲裁示范法》增加了一个专门章节，即第四-A章，标题是“临时措施和初步命令”。具体而言，第四-A章共有5个小节，分别是：1. 临时措施；2. 初步命令；3. 适用于临时措施和初步命令的条文；4. 临时措施的承认和执行；5. 法院下令采取的临时措施。从结构上看，该章节对涉及临时救济措施的各主要方面做出了规定。基于第四-A章的权威性，任何希望了解国际商事仲裁中“临时措施”相关规定的读者都可首先研读这一文献。

该章第一节为“临时措施”，其中规定仲裁庭具有做出临时救济措施的权力，但该项权力的行使必须经当事人的请求而做出。在该条款中明确列出了前文提到的四类临时措施[10]， 即：1. 维持现状；2. 停止侵害；3. 财产保全；4. 取证方面的决定。

关于“维持现状”的临时措施，举例来说，在一个股权纠纷的案件中，甲方当事人与乙方当事人就股权转让协议发生纠纷，在纠纷发生时，乙方拥有目标公司董事会的三个席位，并安排了三个人担任董事会董事，但甲方则主张乙方持有的股权比例不足以提名三名董事，因此在国际商事仲裁程序进行期间，甲方打算通过股东大会的决议，进行工商登记的变更，撤销乙方提名的三位董事的董事席位。在这种情况下，乙方为了保护自己的权益，就可以向仲裁庭申请一个“维持现状”的初步决定（命令、裁定）或临时措施的决定（命令、裁定），命令甲方在股权纠纷的审理完成之前，不得改变现状。

“停止侵害”的命令也很常见，且多出现在知识产权纠纷中。比如，在一个技术许可合同纠纷中，张三认为技术许可合同已经因李四违约而解除了，但李四认为许可合同继续有效，因此继续使用张三的技术生产某种产品。这种情形下，如允许李四继续使用许可技术进行生产，会给张三造成重大经济损失，则张三可以申请仲裁庭颁布“停止侵害”的决定作为一种“临时救济措施”。

“证据方面的决定”和“财产保全”是我们比较熟悉的两项临时措施，只不过在国内是通过法院查封对方的资产、账户或文件册，而在国际商事仲裁中，这样的命令可以由仲裁庭做出。

《UNCITRAL商事仲裁示范法》第四章第二节是有关“初步命令”的规定[11]。所谓初步命令，通常是申请人在向仲裁庭申请临时救济措施后，仲裁庭基于其提出的要求而发布的一项决定。

《UNCITRAL商事仲裁示范法》第17B条规定，“初步命令”与“临时措施”的区别在于“初步命令”可以由一方当事人单独提交给仲裁庭而无需同时通知对方当事人，仲裁庭直接依据案情的需要做出初步命令，以防止对方采取行动导致“临时措施”的裁定无法实现其目的，其中最为典型的情形就是“财产保全”。

在我国，一方当事人向法院申请财产保全时，都是单方向法院提交申请与文件，法院在申请人提供担保并对案情进行初步审查后做出是否下达财产保全裁定的决定。这一做法在很多国家均为常规做法，也被联合国贸法会引入《示范法》之内。

《UNCITRAL商事仲裁示范法》第17C条规定，虽然仲裁庭在做出初步命令时有可能仅涉及“单方”（ex parte），即没有在同一时间内告知对方，但在该决定做出后，应尽早通知对方当事人和其他与案件有关的当事人，并说明该初步命令具有“临时性”“短期性”，并给予初步命令所针对的一方当事人以申辩的机会。

为何一方当事人单独跟仲裁庭沟通需要做出特别的限制，即只有在特定情形下才允许这样的单独沟通？首先需要了解ex parte的含义，ex parte是拉丁文，在法律上通常指一方缺席、不在场的情形。按照“正当程序”的原则（due process），仲裁员应当确保自己的公正，因此在一方缺席的情况下与另一方口头或书面进行沟通都是不适当的。在国际商事仲裁实践中，如开庭室中只有一方当事人或其律师，仲裁员通常都不会选择进入开庭室与该方当事人打招呼，而是一定会等候双方当事人或其律师均在场的情况下才进入并打招呼，这是行业默认的行为规范。甚至，仲裁员需避免与某一方当事人住同一家酒店，也是为了确保仲裁庭与两方当事人之间不出现ex parte的接触。

另外，为了确保公平，《UNCITRAL商事仲裁示范法》规定[12]，对于请求临时措施和申请初步命令的当事人，仲裁庭应当要求其提供担保，同时要求申请人履行“及时披露”的义务[13]，要求申请人一方及时披露在请求或者被准予采取临时措施或初步命令时所依据的情形，是否随后发生了任何重大变化，并负有给临时措施或初步命令所针对的一方带来的任何损失给与赔偿的责任。

比如，张三申请财产保全，要求冻结对方的银行账户，如果这样的申请不能单方向仲裁庭提出，而是需要同时通报对方李四，李四极有可能会立刻转移账户中的资金，挫败张三申请财产保全所希望达到的目的。在这样的特殊情况下，《UNCITRAL商事仲裁示范法》允许当事人单方向仲裁庭提出申请，在仲裁庭做出相关的命令之后，再根据情况告知对方，比如张三已经成功地申请并冻结了李四的银行账号，仲裁庭应当迅速通报李四并给与李四申辩的机会。对此张三应当提供担保，确保如果查封不当导致李四的财产损失可以补偿李四；而且如果情况发生重大变化，比如李四已经将一笔款项支付给张三，则张三具有披露义务，而仲裁庭根据张三披露的信息，可以取消或修改冻结账户的决定。

四、在什么情况下仲裁庭需要做出临时措施的相关决定？

除了必须由当事人提出申请，财产保全通常需要提供担保之外，仲裁庭所依据的原则与我们熟知的中国法律的原则相同，即如果不采取该临时措施是否会导致当事人难以弥补的损失？是否存在需要立刻采取行动的紧急性和必要性？是否具备必要性会根据请求方的仲裁请求是否有可能得到仲裁庭的支持，即是否会胜诉来加以判断。但这并非绝对，因为通常在案件的最初阶段，仲裁庭判断案件实体问题所依据的信息比较有限。

五、仲裁庭出具的临时措施方面的决定有效吗？

如前文提到，在我国现行法律体系中，有权做出临时措施命令的机构只有人民法院，因为法院有司法强制力，其做出的裁定有法定的强制执行力，而且法院有执行局，专门负责执行法院做出的裁定或判决。

《UNCITRAL商事仲裁示范法》规定仲裁庭也有权就临时措施或初步命令发布命令、决定或裁定，那么国际商事仲裁庭到底有没有实际效用？如何才能确保其做出的命令、决定或裁定得到执行？

的确，国际商事仲裁庭不具备法定的强制执行功能，但是，根据《UNCITRAL商事仲裁示范法》第四章第17H条的规定，凡是接受《UNCITRAL商事仲裁示范法》的国家或区域（即《UNCITRAL商事仲裁示范法》的内容已经被当地法律接纳为国内法的一部分），对于在仲裁地进行的国际商事仲裁案，由相应仲裁庭出具的“临时措施”或“初步命令”等同于当地法院出具的法院裁定，可以由当地法院负责执行。

根据《UNCITRAL商事仲裁示范法》里的《解释说明》，第四-A章是2006年修订版的一项重要创新，因为第四-A张的第17H条和第17I条，将原本适用于承认与执行仲裁裁决的相关制度，适用到临时措施和初步命令的环节，为国际商事仲裁庭“装上牙齿”，使其可根据案件的需要，在案件完成最终审理前，且在申请人提出请求的前提下，通过采用各种“临时措施”或“初步命令”等“工具”，确保各方当事人的合法权益得到及时的保护。

当然，第四-A章的第17I条规定了在何种情况下“临时措施”或“初步命令”被“拒绝承认或执行的理由”，以确保这些“工具”不被滥用，确保各方当事人获得平等的对待。这是法院可以提供的司法监督职能的一部分，对于国际商事仲裁的健康发展大有裨益。

法院拒绝承认或执行临时措施的情形，与仲裁裁决被拒绝承认或执行的法定理由基本相同[14]，包括当事人之间是否有合法有效的仲裁条款；仲裁程序是否符合仲裁规则，仲裁庭的组庭是否符合仲裁条款的约定，仲裁庭是否超范围裁决（即超出了仲裁条款授权的范围）等。同时也包括申请人是否应仲裁庭的要求提供了担保，以及仲裁庭做出的临时措施或初步命令的决定是否已经被修改等。

《UNCITRAL商事仲裁示范法》第17I条第（2）款还进一步明确，法院在承认与执行仲裁庭发出的“临时措施”或“初步命令”方面，除了上一段列出的“可构成可拒绝执行的法定情形”之外，法院不对案件涉及的任何实体问题进行判断。

实践中，根据笔者的经验，国际商事仲裁庭根据案情需要做出的各种程序命令、决定、裁定依据案情的不同而内容广泛，除了财产保全的决定，其余大部分都不需要当事人向当地法院或相关法院申请执行，比如，“维持现状”的决定，“停止侵害”或“证据保全”的决定。本文前面提到的种子的及时处理决定，通常也不需要法院的介入。与证据有关的“临时措施”，最常见的就是仲裁庭命令一方向对方提交某书证。大多数情况下，当事人都会在咨询仲裁律师后选择配合提交，因为如果不提交、不配合、不遵守仲裁庭的决定，可能会得到他们不愿意接受的后果，这方面的内容将在后续有关国际商事仲裁取证规则的介绍时再进一步详述。

小结

2021年7月30日，司法部发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），将原有关于财产保全和证据保全的两条规定扩充为一节，即第四章仲裁程序第三节临时措施。具体涉及的条文从第43条到第49条，详细规定了临时措施的含义和范围、临时措施的发布和执行、临时措施的修改、中止与解除等制度。

《征求意见稿》第43条规定仲裁庭和法院均有临时措施的发布权：“当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行，可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施。”这一修改使得仲裁庭也具有发布临时措施的权力，与此同时还细化了临时措施的类型。

此外，这一条也极具新意，即除了人民法院，仲裁庭也被列为有权根据当事人的申请出具有关临时救济措施的机构。当然，《征求意见稿》尚未成为法律，我国立法部门是否会同意赋权给仲裁庭来做出临时救济措施，需要等候立法的结果。不过，我国仲裁法的修法草稿已经包括了允许仲裁庭出具临时救济措施的建议。赋权给仲裁庭可以提高仲裁审理的效率并进一步减轻法院的负担，如果该项修改建议得到立法机关的接纳，一定是中国仲裁事业发展过程中又一个重大进步。