快速解读美国对华MEU管制清单，中国企业需提前做好准备

2020年12月 22日， 美国商务部在其网站上发布公告，宣布美国商务部产业安全局（Bureaus of Industry and Security，下称“BIS”）将在《出口管理条例》（Export Administration Regulations，下称“EAR”）中新设全新的管制清单——军事最终用户清单（下称“MEU清单”），以进一步明确针对中国、俄罗斯和委内瑞拉军事最终用户（下称“MEU”）的监管。本次清单中共列举了103家实体，包括了58家中国实体和45家俄罗斯实体。这一全新管制清单主要内容是什么，可能会对企业的业务开展造成何种影响，我们在此通过问答形式给大家以简要说明，希望能够对大家有所帮助。

一、问题一：本次发布的清单具体内容是什么？

根据本次公告的说明，新的MEU清单并非对EAR关于最终用户和最终用途管制要求的实质性修改，而是对EAR于2020年4月28日发布并于6月28日生效的针对中国、俄罗斯、委内瑞拉三国最终军事用户和最终军事用途管制规定（下称“MEU新规”）的进一步澄清和补充。本次公告并未对原EAR744.21节下关于MEU的定义、受MEU最终用途和最终用户管制的物项范围以及针对MEU的许可证颁发条件进行修改，乃至该清单本身的颁布也可以视为BIS根据EAR第744.21(b)节实施其对于相关出口商MEU风险告知的一种形式。

如我们在《美国出口管制规则大改，对中国企业影响深远》中所提到的，在MEU新规中，美国除了在EAR第744.21节下新增了对中国MEU的管控，还扩大了对于最终军事用途的定义，将支持或有助于“军事物项运行、安装、维护、修理、翻新、发展或开发”的行为也列入其中，由于该定义相对宽泛，令出口商难以判断，同时，支持最终军事用途行为的实体根据EAR第744.21（g）节的规定也将被视为MEU，出口特定物项（EAR第744节附录2所列物项）需遵守相关的许可证要求，这导致自MEU新规于2020年6月29日正式施行之后，关于MEU的问询激增：截止目前BIS已经收到了超过80起咨询意见申请，涉及对34个实体是否属于MEU的确认；相应的MEU许可证申请则有334例，涉及到超过50家中国实体。诚然在2020年6月26日，BIS就新规专门发布了MEU相关问答，但并不能完全解决诸多出口商的问题，有鉴于此，BIS在公告说明中声称，本次新增清单是为了因应自MEU新规实施以来业界所提出的大量对于相关交易实体是否属于MEU的审核判断需求，以减轻出口商对于MEU判断的繁重负担，同时，BIS也坦承就个案交易进行MEU告知程序对于BIS自身的执法也是不具有可操作性的，而通过公布MEU清单的方式对相关MEU进行识别从其执法角度而言也是最现实和最有效率的。根据公告，被列入MEU清单的实体将视为已被识别的MEU，与之开展的出口、再出口和境内转移均需遵照EAR第744.21节的相关限制和要求。

需要注意的是，BIS在公告中强调，列入MEU清单并非是认定MEU唯一标准，对于清单之外的其他实体出口商仍需履行相应尽职调查程序，以判断其是否属于MEU。这也意味着，未列入MEU清单的实体仍可能被认定为MEU，出口商对此务必要多加留意。不过，根据公告的部分叙述和第一批MEU清单所列的部分实体性质，其中所透露的关键信息可能会对未列在MEU清单内的实体是否属于MEU判断起到比较重要的参考作用。例如，在公告中强调了对外国政府部门通过监督、融资、补贴、持股（包括有重大影响的少数股权）对国有企业运营的重大指引和控制作用，可能导致相关企业被视为MEU，这意味着相关实体的股权架构、资金来源等均可能影响BIS对特定实体是否属于MEU的判断；此外，企业被列入其他清单，例如按照《1999年国防授权法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999, 下称“NDAA1999” ）第1237条所指定的“中国军事公司”清单（Communist Chinese Military Companies List, 下称“CMC清单”），可能会被认为企业是否属于MEU的一个重要的红旗警示点，需要进行额外的尽职调查。企业可以将相关标准作为自身关于MEU筛查和判断的重要参照指标，对于列入MEU清单之外的实体进行针对性的尽职调查，以评估其相应风险。

二、问题二：被列入清单后可能受到的限制是什么？

如果仅仅从EAR 第744.21节的条文来看，被列入MEU清单后，相关实体所受到的主要限制似乎仅限于即使基于民用最终用途，也难以获取EAR第744节附录2所列物项（相关许可证审查条件为推定拒绝）。但实际上，根据美国针对管控物项的对应管控理由和对应的许可证颁发条件，被列入清单的实体可能受到的影响远不止于此。

最重要的影响之一是相关实体获取受国家安全（National Security，简称“NS”）原因所管控的EAR下受控物项难度将骤增。自2020年4月28日BIS颁布新规取消相应的“民用最终用户”（Civil End User,简称“CIV”）的许可例外后，美国收紧了原NS原因管控物项对华出口的审批政策。在2020年10月29日，BIS又发布了新的公告对受NS原因管控物项的许可证审查政策进行调整，并在EAR第742.4(b)节中加入相应条款强调NS原因管控物项的许可证审查要点在于确认相关物项向中国、俄罗斯、委内瑞拉三国最终军事用户和最终军事用途转移的风险。如果认为相关物项会实质性有助于相关国家军事物项的研发、生产、维护、修理和运行，则相关许可证将采取推定拒绝的审查策略。对于如何判断风险，BIS在罗列了以下几个要素：

（1） 基于声称最终用途出口的适当性；

（2） 相关物项对于进口国武器系统性能的重要性；

（3） 是否有EAR第744.21节所定义的MEU参与交易；

（4） 交易各方的可靠性，包括：

• 是否曾用出口许可证申请被拒绝；
• 任何一方是否曾参与非法的采购或转移行为；
• 交易各方是否有能力安全管理和储存相关物项；以及
• BIS或其他美国相关政府机构是否曾对交易相关方进行过最终用途核查；

（5） 交易参与任意一方是否曾参与满足最终军事用途的相关活动，例如开发、生产、维护、修理和运行武器系统、子系统和生产线；

（6） 当地政府的战略和政策是否会导致相关出口物项的后续运用存在民转军的可能性；以及

（7） 进口国出口管制体系的范围和有效性。

很明显，其中第3）至第6）项审查要素直接重点关注的风险项就包括交易方中是否存在中国的MEU，这也意味着一旦被列入MEU清单，相关实体预计将难以获取管控原因为NS的EAR下受控物项。鉴于在商业管控清单（Commercial Control List，下称“CCL”）内，管控原因为NS的受控物项占有相当大的比例，包含了从半导体到航空领域诸多重要的商品、设备、材料、软件和技术，其影响远大于目前EAR第744节附录2所罗列的管控物项范围。而与受NS原因管控的物项类似，根据现行EAR规定，可能会受到影响的物项还包括管控原因为区域稳定（Regional Stability，简称“RS”）的部分物项以及根据EAR第744.17节限制向最终军事用户和最终军事用途提供的特定微处理器及相关技术和软件。因此，虽然目前MEU清单及相关公告内容中，没有明示其限制物项范围超过了EAR第744节附录2所列物项，但相关企业务必要仔细确认EAR各章节的具体规定，评估可能受影响物项的实际范围，并做好相应准备。有一点需要提示的是，本次MEU清单的公布，原则上并未废止相关实体原已取得的许可证，因此，被列入清单的实体仍可以凭现行有效的许可证取得受控物项，但需要留意相应许可证对应的额度和有效期间。

当然，由于MEU清单从性质上说仍是EAR下的出口管制限制清单，其主要针对的仍然是上述EAR下受控物项的出口等受控行为的限制，这点需要与美国颁布的制裁法体系下其他制裁清单相区分，特别是前述CMC清单。由于CMC清单目前已根据2020年11月12日所发布的第13959号总统行政令（E.O. 13959-Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies，下称E.O. 13959），在美国财政部海外资产控制办公室（Office of Foreign Asset Controls, 下称“OFAC”）网站上正式列明，成为新的经济制裁项目^[1]，且其中文名称与MEU清单有较高的相似度，在实践中经常会被许多企业所混淆，但是，如本次商务部公告所提示的，虽然CMC清单可以作为企业是否属于MEU的一个重要的红旗警示，但两者不能等同。我们特此强调下两者的主要区别：

三、问题三：MEU清单的调整机制是什么，能否从中移除？

本次公告最重要的内容之一是为MEU清单的新增、调整和移除设置了相应的程序。根据本次新增的EAR第744.21(b)(1)和第744.21(b)(2)两节相关内容，目前MEU清单的新增、调整和移除均全面参照实体清单的新增、调整和移除程序，由最终用户审核委员会（End-User Review Committee，下称“ERC”）负责，并适用相同的程序。即：经ERC各成员机构简单多数表决同意即可在MEU清单中新增受管制实体，但如相关实体欲从MEU清单中移除，则必须获得ERC各参与部门的一致同意。ERC的成员机构如对审核结果存在异议的，则相关审核可提交出口政策咨询委员会（Advisory Committee on Export Policy，下称“ACEP”）进行，而如成员机构对ACEP的结果存在异议的，则相关审核可进一步向出口管理审查理事会（Export Administration Review Board，下称“EARB”）提交。如对EARB的结果仍存在异议的，则最终相关清单调整的决定权由美国总统决定。此外，根据EAR第756.2(a)节的规定，基于上述流程所作出的MEU清单的调整结果如同实体清单的调整一致，当事人不得申请复议。

相关实体如向ERC提出MEU清单移除申请的，根据公告的相关说明，需要基于EAR第744.21节的规定要求证明其并未从事最终军事用途相关业务，或说明其不符合MEU的相关定义。标准看似直接，但是如前所述，由于关于MEU的定义在新规之下较为宽泛，从实际开展的业务到股权关联关系都可能会是美国相关部门关注的重点，因此，对于希望从该清单移除的企业来说，在申请移除前，通过各种渠道确认导致自身被列入MEU清单的主要关注点，并就相应关注点准备有针对性的消解方案（mitigation measures）。同时，由于ERC在移除审查中采取的是一票否决机制，因此，提出的消解方案不但需要商务部接受，而且需要其他ERC成员部门，如国务院、国防部同样可以接受。这也意味着在MEU清单移除中，从方案制定到游说计划安排，均需要对于美国相关政府部门及主管官员的理念和关注点有非常深刻的认识和了解，才能有的放矢，事半功倍。这其中必然离不开相关专业团队的支持和协助。

如相关实体有意开展移除工作的，我们建议不妨按以下几个阶段有针对性的进行准备：

移除研判

在这个阶段，主要工作可以包括：

1） 评估列入MEU清单对业务主要的影响，特别是可能无法获取的物项对正常业务开展的影响，以确定移除工作开展的必要性；

2） 进行初步内部业务风险评估和梳理，发现潜在的问题点；

3） 基于现有货源供货受影响情况等一系列相关要素，初步拟定移除工作的大致时间表；

4） 基于专业能力、政府经验、游说能力等相关关键指标遴选协助移除的第三方专业机构，包括律所、游说机构（如律所不具备独立游说能力）和公关公司等；

移除准备

在这个阶段，主要工作可能包括：

1） 与美国相关政府部门进行非正式接触，了解美国相关政府机构的关注点；

2） 基于美国政府的关注点，为移除设计消解方案；

3） 基于消解方案，制定较为详细的移除计划（包括移除提起的时间点），准备支持文件和资料，必要时需预先通知中国政府，获取相应批准^[2]；

4） 在正式移除申请前，可以通过主要供应商、行业协会、游说机构等开展初步的政府沟通工作，寻求在正式移除前能够保持供应链持续运行的可能性（无论就单笔交易签发许可证或在一定期限内颁发临时通用许可证），并为正式移除做好准备；

移除申请

在移除申请正式提出后，主要工作可能将包括：

1） 与美国相关政府部门进行沟通，提交资料并说明消解方案以消除其顾虑；

2） 通过游说团队、供应商和行业协会，在政府机构间施加相应影响；

3） 基于中国政府的批准[3]，在必要情况下，做好接受美国相关部门实地核查的准备；

4） 应为移除不成功的情况下做好相应的替代方案。

总的来说，与实体清单移除类似，MEU清单移除也将是一个浩大的系统工程，需要中美贸易律师和其他专业人员的通力合作，时间周期具有一定的不确定性，相关实体需要提前做好准备。