反垄断系列新规解析——申报标准调整，宽还是严

2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会正式通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定（“《反垄断法（2022）》”或“新法”） ，并明确新法将于2022年8月1日起施行。至此，我国《反垄断法》自2008年实施后完成首次大修。

近日，与《反垄断法（2022）》相关的6部配套规定又旋即在国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）官网上公布征求意见稿，公开向社会征求意见。从新法颁布，到配套规定公开征求意见，前后可谓一气呵成，颇有“平地一声雷，惊起千层浪”之意。本文将主要针对《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《审查规定》”），以及《经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《申报标准的规定》”）进行解读。

一、 申报营业额标准和处罚标准双提高

自2008年相关规定出台以来，经营者集中申报的营业额标准连续14年没有调整。然而随着经济的发展，中国企业不断在全球贸易中发挥更重要的作用，整体上企业的营收能力不断提升；同时鉴于新法出台后，违法行为的法律后果大幅提高，企业的合规意识不断增强，主动进行申报的经营者比例也会提高。此时，原有的营业额标准已经无法再很好地筛选有必要进行经营者集中审查的交易，也难以与执法资源相匹配。在此背景下，《申报标准的规定》首次提高了经营者集中申报的营业额标准，具体而言：单个经营者的营业额标准从4亿提高到8亿元人民币，而所有参与集中的经营者的合计营业额也从中国境内的20亿提高到40亿元人民币，全球范围的100亿提高到120亿元人民币。

对经营者集中申报标准的定期调整也并非罕见。例如，美国联邦贸易委员会不时调整经营者集中的申报标准，以便与当年的经济情况相匹配。我国本次对经营者集中申报标准的调整，也符合经济发展趋势和经营者集中申报审查的规律。合理预见，未来一段时间内，在构成经营者集中的交易中，触发我国申报标准的交易比例将有所下降。

尽管《申报标准的规定》提高了申报营业额标准，但对于具有申报义务的经营者集中而言，未依法申报的处罚标准大幅提高。具体而言，相较于先前最高罚款50万元人民币的规定，新法对于可能具有排除、限制竞争效果的，最高处以上一年度营业额10%的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处以500万元人民币罚款。如果被认定为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，上述罚款还可以最高浮动到营业额的50%或2500万元人民币。此外，新法还规定受到处罚的企业将被记入信用记录并向社会公示，而不良的失信记录可能会对企业在申请行政许可和银行贷款、享受税收和土地政策优惠、接受行政机关抽查频率和参与招投标等方面产生不利影响。

申报营业额标准和处罚标准双提高，既体现立法和执法机构抓大放小的目的，又显著震慑和督促具有申报义务的经营者申报交易。

二、 千亿级企业集团的额外申报义务

除了上述通用的申报标准，针对大型集团收购营业额较低但市场价值较高的企业，出台了新的申报标准。具体而言，当交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1000亿元人民币，而合并方或目标公司的市值/估值不低于8亿元人民币，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上时，该交易也需要进行经营者集中申报。

通常情况下，企业的市值或估值需要该轮交易中的每一方共同确认，会直接关系到交易金额，可以体现市场对该企业价值的认可。因此，即使目标公司的营业额未达到申报标准，但只要其价值被市场认可，且在中国境内有较大比重的营业额，一旦被营业额超千亿的大型集团收购，对市场竞争的影响不亚于其他传统的经营者集中。全球范围内反垄断执法机构对于收购初创企业的“猎杀式并购”的关注和警惕，即出于此。为了保护市场创新活力，《申报标准的规定》也选择专门针对此类交易单独设定申报标准。对于营业额超千亿的大型集团而言，无论行业属性如何，未来每一次收并购交易都需要单独评估该申报标准。

三、 未达营业额申报标准的，仍有可能需要申报

对于未达到营业额申报标准但具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中，《审查规定》和《申报标准的规定》并未对现行规定有所突破，而是对于程序性事项加以明确。现行规定要求“应当依法进行调查”，两部征求意见稿则规定“可以要求经营者申报”以及“书面通知经营者”。

就申报的具体程序而言，对于集中已经实施的，市场监管总局可以要求经营者在180天内补报，该时限从市场监管总局书面通知经营者开始起算，且市场监管总局可以要求经营者停止实施集中或者采取其他必要措施，客观上不受追诉期限的影响。而对于集中尚未实施的，经营者在未申报或申报后未获得批准之前，不得实施集中。

因此，在收购初创企业时，在交易伊始就应当充分分析交易是否可能具有排除、限制竞争效果；充分权衡是否需要进行经营者集中申报；充分考量事前不申报事后被追究可能造成的商业和法律后果，必要时应咨询外部反垄断律师，否则将对后续商业活动的运作及开展“埋雷”，以至于“养痈贻患”。

四、 建立健全分类分级审查制度

《审查规定》新增第六条：“市场监管总局应当健全经营者集中分类分级审查制度, ……可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法。”据悉，为节省交易方交易时间，提高案件审案效率和质量，反垄断执法机构正在积极建设并试点分类分级审查制度，对于不同类型、不同复杂程度的案件给予不同的审查方式或关注度，部分不具有竞争问题的经营者集中简易案件将委托试点省级市场监管部门负责审查。该分类分级审查试点工作旨在全面提升办案质量和效率；随着执法力量的扩充，对于不具有竞争关注的简易案件，未来审查时限有望进一步缩短。

五、 明确典型控制权事项，新增共同控制的概念

在本次征求意见稿中，《审查规定》再次把2017年发布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》中有关控制权的内容重新纳入其中。具体而言，《审查规定》进一步明确，取得控制权或者施加决定性影响的情形应当考虑经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响，此处提及的高管任免、财务预算以及经营计划也正是通常所理解的典型控制权事项，经营者拥有对于该等事项的否决权会被认定为“取得控制权”。《审查规定》同样重新将“共同控制”的概念再次纳入并作为新增条款，即两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。

此外，就取得控制权或者施加决定性影响所应当考虑的因素，《审查规定》进行了表述上的调整，将“其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制”修改为“其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制”，以及将“其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制”修改为“其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制”，这里一方面是同《公司法（修订草案）》的相关内容保持一致，另一方面也是为了适应实践中经常在股东会和董事会之外通过设立“经营协调委员会”等其他机构取得控制权的情形，场景更加明确。

六、 细化中止审查期限的具体情形

《反垄断法（2022）》第三十二条正式确立经营者集中审查的“停钟”制度，规定了三种可以中止计算经营者集中审查期限的情形：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

与新法规定相呼应，《审查规定》第二十三条、第二十四条和第二十五条分别对上述三种中止审查期限的具体情形予以细化：

1. 针对第一款规定，根据我们的理解，反垄断执法机构在审查申报时出具补充问题清单可能并不必然导致“停钟”，反而是申报义务人或其他交易方未能在规定期限以及延长补正期限内提交文件、资料的，市场监管机构可以做出中止计算审查期限的决定。这一规定与欧盟类似，“停钟”的触发情形之一是申报方无法按时提供欧盟委员会要求的信息或材料[1]。另外，我们进一步理解，该款规定对简易案件审查时限的影响有限。根据我们的申报经验，在正式受理之前，反垄断执法机构就会对申报材料已进行实质性审查，并要求申报义务人或其他交易方补充相关文件、资料。在正式受理之后，大多数简易案件后补充信息要求较少，因此，“停钟”对于简易案件的审查时限影响有限。对于普通程序案件而言，部分复杂案件中，虽不产生竞争关注，但可能在正式受理后仍有多轮补充信息要求。对于此类案件，对申报方而言，为避免审查期限的中止，在申报材料准备中，就需要尽可能保证材料的完整和及时性；在审查过程中，及时、完整答复市场监管总局提出的一轮或多轮补充问题，避免因无法及时提供补充材料导致的“停钟”，进而耽搁交易进程。
2. 针对第二款规定，根据《审查规定》，申报义务人在申报文件、资料中提交的事实出现重大变化，或者出现申报义务人知情或应当知情的其他新情况、新事实，对审查具有重大影响的，应当主动向市场监管总局报告，并补充提交文件、资料。实践中，申报过程中出现新情况、新事实并不常见，例如交易主体、交易架构的变化、目标公司进行新的并购交易等。在当前的审查机制下，出现此情形，申报方可能需撤回重新申报。而中止制度落地后，申报方将无需撤回申报，待补充文件、资料后，审查期限可以继续计算。相比于撤回重新申报，审查时限可在一定程度上缩减，且更具有可预期性。
3. 针对第三款规定，《审查规定》明确，在市场监管总局通知经营者需要对附加限制性条件进一步评估的，经营者可以提出中止计算审查期限的请求。市场监管总局认为确有必要的，应当同意中止请求并作出中止计算审查期限的决定。市场监管总局完成评估并将评估结果通知申报义务人的，应当作出继续计算审查期限的决定。实践中，在附加限制性条件的案件中，经营者需要就救济措施或承诺与市场监管总局反复磋商沟通，受审限影响往往需要撤回重报。因此，该条款引入后，有望提高附条件案件的审查效率，减少程序性工作，为交易方带来更多的可预期性。

七、 新增实施集中的概念，解决多年争议问题

在《审查规定》之前，虽然法律规定经营者集中达到申报标准的，未申报不得实施集中，但对于交易中哪些环节被视为“实施集中”没有明确的规定。以收购股权交易为例，交易通常包括尽职调查、签订投资协议、支付价款、委派高级管理人员、变更工商登记等多个环节。虽然经营者有时会在协议中对交割和交割前需完成的环节进行约定，但相关约定与反垄断法下的“实施集中”有时存在差异。实践中，通常认为变更工商登记属于实施集中的明显标识，而向目标公司委派高级管理人员或向目标公司支付一定比例的价款等，则根据实际情况可能存在“抢跑”嫌疑。尽管如此，对于交易中的各个环节何为实施集中，在实践中一直缺乏定论。

此次《审查规定》第五十五条第三款增加了对“实施集中”的定义，首次解决了实践中多年来缺乏统一判断标准的问题。具体而言，实施集中是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。因此，参与集中的经营者应当避免在未通过经营者集中审查前实施上述行为，以免被认定为未依法申报的经营者集中，进而面临严重的法律后果。

需要强调的是，上述概念在实践中仍然存在争议，比如委派没有决策权的高级观察员是否属于委派高管，有权以某种形式阻碍严重贬损公司价值的决策是否构成参与决策，为尽调目的收集信息是否属于交换敏感信息等。以上问题在《审查规定》中并未明文予以界定，实践中需要格外谨慎。

八、 明确“上一会计年度”具体起算日期

经营者集中申报的营业额标准是相关参与集中的经营者“上一会计年度”内销售产品或提供服务所获得的收入（扣除相关税金及附加）。根据《审查规定》第八条，“上一会计年度”是指集中协议签署之日的上一会计年度，明确了“上一会计年度”的起算日期。如果实践中出现集中协议签署日和交割日跨年的情况，根据《审查规定》，则是依据集中协议签署日的上一会计年度评估营业额。

当前实践中，在实际处理未依法申报的经营者集中时，如果集中协议签署日和交割日处于不同年份，反垄断执法机构会参照交易交割之日/实施集中之日来确定上一会计年度营业额，与上述规定存在不同。我们理解审查未依法申报的经营者集中重点是审查交易方是否存在违法行为，而此时认定是否构成违法行为的重要因素之一则是判断交易是否已实施交割。所以，以交割之日为准评估上一会计年度营业额是否达到申报标准具有一定的理由。这也可能是《审查规定》第六十五条，在处理违法实施经营者集中处以罚款时，仍然以违法实施集中行为发生之日起算上一会计年度的原因。

如果签署协议之日上一会计年度营业额接近但不足申报标准，而交易周期较长，导致跨年度后才予交割，此时需要以交割前的上一会计年度营业额为准重新评估是满足申报标准。这主要是考虑到目前的《审查规定》并未明确跨年度交割营业额满足标准如何处理，且未依法申报的处罚金额大幅提升。

九、 更加关注经营者集中对“创新”的影响

《反垄断法（2022）》第一条开宗明义地提出立法目的之一在于鼓励创新。此次《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中也多处提及“创新”，例如第14条、第30条，与《反垄断法（2022）》第一条形成相互呼应。

从立法释放的信号看，在后续的经营者集中审查过程中，执法机构会更加重视对于创新因素的考察。根据我们的实务经验，以及对此前反垄断执法机构公开的附条件案例的梳理，反垄断执法机构此前对于创新的讨论主要集中于考察交易是否阻碍了技术进步，不利于知识产权许可，以及降低经营者创新动力从而可能产生排除、限制竞争的不利影响，涉及的领域主要包括无线通信技术、医药领域等高新技术产业。未来反垄断执法机构对“创新”因素的考量很有可能更广泛地反映在经营者集中审查的不同环节，这也提示企业，尤其对于一些新兴业态的经营者而言，后续进行经营者集中申报，应当注重说明集中对创新可能产生的影响。

此外，未来反垄断执法机构或将进一步加强对于“未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中的审查。对于“创新”影响的关注要求经营者还可以结合交易对创新的影响程度来评估交易产生排除、限制竞争的可能性。因此，不同案件下对“创新”的影响可能在一定程度上增加了未达申报标准的交易是否需要进行经营者集中申报的不确定性。

结语

反垄断法2.0的时代已然来临，然而新法之下，尚须诸多“土壤”和“细流”，方可成就反垄断立法体系的“高山”与“大海”。牵一发而动全身，配套规定的修订自然也是新法出台下的应有之义。本文率先盘点经营者集中相关细则征求意见稿的变动之处，后续的系列文章我们将继续解锁其他征求意见稿的亮点与新意。

感谢实习生马骁、王盈盈对本文作出的贡献。