“不可靠实体清单”制度有关分析与预测

自2018年以来，中美贸易战一直是整个社会关注的焦点。随着中美贸易谈判受挫、新一轮关税制裁措施的颁布和实施，这一场国际贸易史所罕见的贸易战又被推向了一个新的高潮。在此关口的5月31日，中国商务部公开宣布，中国将建立“不可靠实体清单制度”，似乎可以说是给这场硝烟弥漫的大战又扔下一枚“超级重磅炸弹”。这是中国首次建立此类实体清单制度，虽然说具体措施还没有出台，但其针对性明显，将对相关实体产生的影响，也必将是直接而深远的。贸易战的不断升级，直接利益受损的首先是涉及的双方企业，有关“不可靠实体清单”落实实施的具体措施，还有待官方发布，对此，我们略作一些展望和预测，希望对有关实体预测分析相关风险以及做出必要的应对有所裨益。

一、“不可靠实体清单”制度出台背景

二、“不可靠实体清单”的针对性

中国商务部表示，当前，单边主义、贸易保护主义抬头，多边贸易体制面临严峻挑战，正常的国际经贸活动受到负面干扰。一些外国实体出于非商业目的，违背正常的市场规则和契约精神，对中国企业采取封锁、断供和其他歧视性措施，损害中国企业的正当权益，危害中国国家安全和利益，也给全球产业链、供应链安全带来威胁，对全球经济造成负面冲击，对相关企业和消费者的利益造成损害。为维护国际经贸规则和多边贸易体制，反对单边主义和贸易保护主义，维护中国国家安全、社会公共利益和企业合法权益，中国政府决定建立“不可靠实体清单”制度。

5月31日晚《新闻联播》的“国际锐评”对此发表《中国反制，说到做到》的评论，可以说其“反制性”非常明显。结合此前有关美国一些实体对华为作出的“断供”行为，可以预测，中国的“不可靠实体清单”的建立，首当其冲的将针对中美贸易战中的 “对手”。

三、建立“不可靠实体清单”的法律根据

 “不可靠实体清单”虽然是首次提出的概念，但其法律渊源可以追溯到多部法律，可以被认为是其法律基础的具体内容如下：

• 《对外贸易法》第七条，任何国家或者地区在贸易方面对我国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施；
• 《反垄断法》第十七条，占有市场地位的企业，不得滥用市场支配地位，否则将按照《反垄断法》进行处罚；
• 《国家安全法》第五十九条，国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。

四、什么样的实体会被列入“不可靠实体清单”

“不可靠实体清单”制度的落地实施，最受关注的首先是什么样的实体会被列入清单中而受到相应的限制和制裁。根据官方发布的标准，对于哪些实体可能被列入“不可靠实体清单”（以下简称“清单”），会综合考虑四方面因素：

上述4项考量因素，前2项针对的是对相关实体所实施的行为表现和行为性质的判断。最突出的行为表现是“针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施”，其中，“封锁”、“断供”等名词在沸沸扬扬的各种新闻报道中，大家应该都已经不陌生，而“其他歧视性措施”也是存在较大空间的表述。对行为性质的判断，在于“是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神”。以此前媒体报道的外国公司突然中断与华为有关软硬件和技术服务等业务为例，我们理解，如果这种断供被认定为是非市场化行为，即是基于“非商业目的，违背市场规则和契约精神”的，则存在被列入清单的较大风险。后2项针对的是有关行为所产生的实际危害后果的判断，危害后果既包括针对企业本身的，也包括针对相关产业的，更严重的是针对中国国家安全的威胁。但在危害程度上存在差异，对企业和产业的危害必须是造成“实质损害”，对国家安全则只要构成“威胁或潜在威胁”即可。

上述四项考量因素，目前还没有具体的认定标准，实务中会如何把握和认定，我们预测，短期内有关主管部门可能不见得会再发布详细、具体的认定标准，而更大的可能是根据实际情况，针对具体的实体行为进行case by case的调查、分析和判断。并且，四项内容是需要综合考量的，有关主管部门对此也会具有一定的裁量空间。我们也注意到，目前，某国际快递巨头因为将华为公司从日本和越南寄往中国的包裹转到美国而被中国政府进行相关调查，或许，此案的调查情况和认定结果，对相关认定标准的把握将会有借鉴意义。

五、被列入“不可靠实体清单”的后果及救济措施

除了什么样的实体会被列入“不可靠实体清单”外，另一个关键问题是，一旦列入清单，相关实体会面临什么样的制裁和限制？目前，官方尚未发布具体的制裁措施，仅表明“具体措施将进一步制定和公布”，对此，我们还需要拭目以待。但同时，根据《对外贸易法》、《国家安全法》、《反垄断法》等法律规定以及参考其他国家在相关领域的管制措施，我们也大胆地预测：首先，对于列入清单的实体，有关管制措施有可能不仅限于母公司，也有可能直接或间接影响其关联性企业；其次，列入清单的实体，在中国的销售、投资、业务许可等方面，或将受到各种限制，其中，在进出口领域可能会有直接的限制性措施。当然，具体的受限范围和程度，将取决于有关实体行为被最终认定对中国企业、产业乃至国家安全所产生的危害和影响程度。第三，针对列入清单的实体，如果涉及到其决策人或者相关高管的个人行为因素，其随后到华旅游、活动或就业等，也不排除可能受到一定限制。

关于被列入不可靠清单的实体有哪些救济措施，也是一个大家关心的问题。目前关于“不可靠实体清单”制度的具体实施还没有进一步的细化规定。商务部条约法律司司长王贺军在回答央广记者提问时明确表示，被列入清单的相关实体具有申辩权。将来落地的规定会明确相关的调查程序，即赋予相关的利益关系方一定的申辩权，中方对此进行必要的调查。此外，在有关实体纠正违法行为后，中方亦会酌情调整清单。

另外，有一点值得注意的，中国的“不可靠实体清单”制度与美国的“实体清单”制度存在差异，简要列举几点基本情况如下：

六、需要关注的其他问题

中美贸易正在经历特殊的时刻，贸易战对全球经济都将产生深远影响。

从积极方面看，正如商务部副部长在新闻发布会上回应的，中国前不久出台了《外商投资法》，强调要一律平等、一视同仁地对待中国投资者和外国投资者，外国投资者的合法利益都会得到保护。但不可靠实体清单主要是针对一些违背市场原则、违背契约精神，出于非商业目的对中国企业进行断供或者封锁，给中国企业的合法权利造成损害，可能还会危及中国国家安全和社会公共利益的企业、个人或机构，对这样一些实体，将其列入不可靠实体清单，也是为了保护企业之间稳定、公平、可持续的贸易秩序。我们期待着中美贸易磋商能够取得积极的、实质性的进展，尽快消除“贸易战”给各方带来的利益损害。

从消极方面看，错综复杂的国际形势让我们不得不保持高度的敏感度。如果说贸易战持续，国际市场中的各主体在与该实体进行交易和交往时，也需要进一步地提高警惕、防范风险。并且，“不可靠实体清单”也可能仅是组合拳中的一环，还需要持续关注。但归根结底，无论是企业、个人还是其他实体，有效防范风险的根本保障是充分了解和掌握有关法律法规规定，并切实尊重和遵守相关规定，不触碰法律的红线，确保有关生产、经营、贸易等行为合法合规。

对此我们将持续关注，希望第一时间带来最新的法律分析和解读，并解决实务中的问题。^[1]