承包商视角 · 跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）

一、承包商为什么要开展延付融资/再融资？

除非承包商与项目业主存在关联关系或作为发起人参与了项目投资，否则在银行直接向项目业主提供出口买方信贷的交易中，承包商一般不会为该等交易增信，承担还款风险。但在延付融资交易中，承包商将直接作为延付端的融资人（即，贷款人），且即使在延付款对应的应收账款转让给银行后，其仍然会承担有条件的回购义务，承担一定的还款风险。那么，既然将承担更多的风险，承包商为什么还会开展延付融资/再融资交易呢？

大致而言，延付融资交易会给承包商带来以下益处：

1. 提高承包商参与国际工程项目的竞争力

国际形势愈发复杂，承包商在跨境工程项目中面临越来越多的竞争，一方面，承包商在谋求更加“高质量”的“走出去”，另一方面，承包商也努力为获取项目而提高其能为项目提供的附加值。在一些项目中，尤其是在项目东道国存在一定国别和外汇风险的项目中，或项目业主融资能力有限、独立获取项目建设资金困难的项目中，为项目建设提供资金支持对于项目能否成功至关重要，而承包商提供延付融资，可以有效解决项目的资金问题，从而为承包商中标项目赢得筹码，提高其参与国际工程项目的竞争力。

2. 推动项目进展，配合项目时间安排

相比于耗时更长的银行出口买方信贷交易，若项目预期未来将获得稳定的现金流，具备“可融资性”，有信心和经验的承包商会先与项目业主签署承包合同和延付协议，并同步或稍后与银行商讨延付再融资交易的具体事项，这样在延付协议签署后就可以先行开展项目建设。也就是说，以延付融资/再融资模式获得项目建设资金，有利于配合项目紧张的时间安排，推动项目尽快建设；并且，通过后续的延付再融资，承包商可在完成项目里程碑建设的一段时间之后，及时从银行获得转让价款，实现承包合同项下合同价款的回收。

3. 获得延付融资中的附加收益

在部分延付融资交易中，基于多重因素，承包商在延付协议项下收取的延付利率会高于银行在应收账款转让协议项下收取的融资利率，或承包商可能会针对延付收取单独的融资费用。此类交易中，承包商还可获得利差或融资费用收益，作为其提供延付和协助融资的对价。

承包商参与延付再融资交易的动力则不言而喻——承包商的主业是工程承包，其并不是融资的专业机构，因此，为了主业收入（即工程承包的合同价款）的及时入账，其向银行转让延付工程款对应的应收账款，从银行处获得承包合同的合同价款对应的转让收入，实现该部分应收账款的“出表”。

二、如何设置承包合同的条款，使其与延付融资/再融资安排衔接？

承包商应当关注承包合同的以下内容，以便于后续的延付融资/再融资：

1. 承包合同项下的权益应当是可以转让的

延付再融资交易是承包商将延付工程款对应的应收账款的转让，其本质上是债权转让的行为，因此，承包商在承包合同项下的权利应当在法律层面和协议层面上均是可以转让的。如承包商从一开始就有意向随后会将应收账款进行转让，则其需注意在签署承包合同时即避免同意有关限制合同方转让其合同权利的条款。

《民法典》中规定了当事人关于金钱债权不得转让的约定不得对抗第三人，因此，即使承包合同中约定了承包商不得转让其在承包合同项下的权利，承包商似乎也可以向银行转让其在承包合同项下的应收账款。但是，对承包商而言，限制转让的条款可能导致其在承包合同项下的违约，如果不愿意接受这样的安排，银行也总是可以找到合适的理由并在应收账款转让协议中设置相应条件。同时，项目业主设立地法律、承包合同的适用法律也会对此安排产生影响。所以，除非承包商完全无意图今后转让应收账款，否则应尽力争取在承包合同项下的非限制性内容。

2. 承包合同的付款安排应当是清晰的

这是最容易产生争议和考验条款设置技巧的部分，在业务实践中往往需要考虑以下的问题：

（1）项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是什么性质的？

（2）项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是在什么时点的？

（3）项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是如何体现的？

（4）承包合同里的哪些安排会减损项目业主对承包商的付款义务？

（5）延付协议和应收账款转让协议项下的重要时间节点如何安排才有利于承包商？

（6）延付协议和应收账款转让协议项下的提款和还款如何安排才有利于承包商？

如果对这些问题没有清晰的认识和确定的答案，就不可能写出对承包商有利的协议条款，甚至有可能会给承包商的利益带来损害。

3. 承包合同项下的风险分担机制应当合理、无不利于延付融资/再融资

延付融资/再融资中的承包合同也需要具备可融资性。

可融资性是一个综合判断的事宜，并不是关注承包合同的某个条款或某些条款即可，需要根据承包合同项下对风险分担的安排、具体交易的特点和情况综合判断，需要承包商和其顾问结合类似项目融资的经验有效识别和处理。例如，如果承包合同中约定出现特定情况时（例如工作质量不符合规定），项目业主有权暂停支付已批准的账单，直至缺陷或问题得到纠正。针对这一类的条款，承包商和其顾问需要结合承包合同的条款、延付融资的安排、银行机构的偏好，综合判断此条款对延付融资/再融资是否会产生影响、将产生多大的影响以及是否可以通过延付协议的安排缓释该影响。

三、如何搭建延付融资的结构？

在延付融资中，承包商提供的融资便利的金额就是承包合同项下延付的工程款的金额，提款期就是承包合同项下的工期，还款期就是项目收入的回款周期，每期的还款金额，也与项目收入的回款现金流所匹配。

在一些项目中，我们还遇到过承包合同项下的项目业主与延付协议项下的延付借款人分离的情况，即，延付协议项下的延付借款人不是承包合同项下的项目业主。例如，在涉及主权信用的项目中，项目业主可能是政府主管基础设施的部委，而延付借款人可能是政府主管财政的另一个部委。再例如，由于外汇汇兑和支付在法律或实践中的困难，承包商/中信保/银行希望延付协议项下的付款义务人由项目业主更换为项目业主的关联方。

若出现项目业主和付款义务主体分离的情况，承包商需要关注以下的事项：

1. 项目业主和付款义务主体之间是什么关系？

2. 是否可能让两个主体共同承担义务？

2. 这一结构在相关法域项下的合法性和风险如何？

4. 是否因此需要对承包合同和延付协议特别处理？

5. 该等分离是否会影响中信保的承保和银行的延付再融资？

四、如何设置延付融资的担保？

在延付融资交易中设置担保，需要承包商结合项目的国别风险、外汇风险、市场风险、主体信用风险、在交易里的谈判地位等综合判断。例如，如果项目业主是国家的一个部委或一家国有公司，项目业主的信用可能等同于政府信用、适用主权信用评级；如果其主权信用评级较高，承包商可能只需要关注延付协议是否有财政部担保，或是否纳入政府预算，无需特别考虑其他担保。

若承包商考虑为延付融资设置担保，应当注意以下事宜：

1. 从担保方式的角度，由于此类项目多为定制项目，用于可以设定担保的项目资产往往流动性不足、价值也难以确定，所以融资方会偏好于实力强劲公司的保证担保（或银行的保函/备用信用证）多于项目资产的担保。但是，我们倾向于，在可能的情况下，承包商也应当结合设立和完善担保的成本等因素综合考虑担保方案，因为在项目资产（包括合同权益、股权、动产、不动产等）上设立担保，除了为还款增信外，还能起到控制项目、防止资产旁落、甚至在特定情况下接盘项目的作用。

2. 从担保可转让性的角度，由于承包商后续会将延付协议项下的应收账款转让给银行，承包商还需关注担保在法律和协议层面的可转让性。例如，是否允许部分转让，是否必须变更登记，等等。为规避这些法律障碍，承包商需对担保安排进行合理设计，以防止担保落空，进而导致承包商在应收账款转让协议和/或中信保保单项下违约。

3. 从风险承担的角度，由于在此类项目中，中信保将承保应收账款的收汇风险，银行将受让该等应收账款，因此，中信保和银行也是延付融资中重要的利益相关方，中信保和银行也非常关心延付融资项下的担保安排，承包商应当在确定延付融资的担保结构时，尽早和全面的与中信保和银行商讨，落实他们的要求。

五、如何确保延付融资项下的债权是“干净”的？

在承包合同项下，项目业主往往对欠付承包商的工程款在特定情况下享有抵销或扣减的权利，并根据法律或协议享有一定的抗辩权，而银行在受让该等应收账款时，又希望该笔应收账款可以尽量脱离于承包合同项下的争议。因此，承包商需要在延付协议项下创设“干净”的债权，以便完成延付再融资。

1. 协议层面是否创设了“干净”的债权？

为了使延付协议项下的债权是“干净”的，一方面，承包商需要在承包合同外就融资安排与业主单独签署延付协议，通过协议机制的安排，就延付融资行为创设一笔独立的债权；另一方面，延付协议中也需要通过条款设计，达到项目业主在延付协议项下的付款义务的独立性，不能受到承包合同项下的违约或争议的负面影响。并且，在延付协议中，承包商还需要设计相关的机制，减损项目业主可能享有的任何抗辩权、抵销权或扣除权等。

2. 适用法律是否保护这一安排？

延付融资项下是否可以设置一个独立于承包合同争议的“干净”债权，这个安排也与承包合同和延付协议的适用法律相关。

例如，如果承包合同和延付协议适用埃及法律，埃及法律是否允许、或在多大程度上允许在项目业主在延付协议项下放弃其在承包合同项下享有的抵销权和抗辩权？进一步地，埃及法律是否允许、或在多大程度上允许项目业主放弃其在承包合同项下享有的抵销权和抗辩权，以使得银行在受让应收账款后，针对应收账款享有的权利可以脱离于项目业主和承包商针对工程所产生的争议？这对于整个项目是否可以以延付融资模式开展、以及是否可以完成后续的应收账款转让至关重要。

我们将在《承包商视角﹒跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（下篇）》中，讨论承包商普遍最关注的十个典型问题中的第六个至第十个问题，敬请期待。

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