2017/09/06

中国式ICO之死:数字资产交易监管逻辑与展望

作者:周昕(合伙人)谢雪(律师)

中国式ICO死了,卒于2017年9月4日下午3时许,终年可能不到1岁。

金杜研究院在今年7月发表了《有关首次代币发售的10个要点》,帮助市场主体了解ICO的10大要点,然而就在9月4日,七部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称“公告”),对于中国境内的ICO活动的性质做出了指示,并要求各类代币发行融资活动应当自公告之日起立即停止,宣判了中国式ICO的突然死亡。

然而,中国式ICO之死早有种种迹象和预兆。近年来,随着以区块链技术为基础的虚拟货币、数字货币的交易的火热,在全球范围内ICO融资模式悄然兴起,吸引了越来越多的投资者的关注和参与。中国式ICO自2016年下半年以来在中国境内也大量涌现,并且在缺乏明确法规指引和监管的环境下出现了越来越多的风险事件。事实上,根据我们的观察,监管部门自2013年以来已经开始研究和关注以比特币为代表的数字货币以及其它司法管辖区的相关监管环境的情况,并逐渐发展出对于数字资产交易的监管逻辑和思路。本文将梳理对于数字货币交易和融资活动的监管思路的发展,并对近期可能的监管趋势作出我们的展望。

此外,我们观察到近几个月来,越来越多的ICO活动转战香港、新加坡等监管较为宽松的境外司法管辖区,而香港证监会也在9月5日迅速跟进,发布了《有关首次代币发行的声明》。我们会在稍后的文章中对香港的监管新动向以及跨境ICO进行分析。

监管大事记

 

此次《公告》新规基本明确叫停了所有境内ICO活动,但对其监管思路和趋势发展,仍有许多值得研究之处。

新规解读:

1. 刑事责任问题:从事代币发行融资活动是否一定构成刑法意义上的犯罪

首先,根据《公告》的内容,虽然代币发行融资被认定为是一种未经批准非法公开融资的违规行为,但该活动并不直接构成犯罪,而属于“涉嫌”非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

其次,我们理解从事代币发行融资活动是否构成犯罪应当从两个角度进行分析:(1) 各代币发行融资活动的情况和方式不尽相同,应当逐案研判,确定是否构成犯罪以及构成何种罪行;(2) 由于我国刑法的基本原则之一即为罪刑法定,ICO活动中的一些行为,是否能够从刑法的角度认定其符合上述罪行的构成要件,仍待进一步讨论与研究。例如,非法吸收公众存款罪所指向的对象一般是筹集资金;如果虚拟货币性质上被界定为一种商品而非货币资金,是否还满足非法吸收公众存款罪的构成要件?

2. 法律性质问题:代币及其它虚拟货币是否属于一种商品

值得注意的是,2013年《关于防范比特币风险的通知》对于比特币的属性认定中明确“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品”,但在此次新规中并没有对于代币及其它“虚拟货币”予以该等明确认定。

在《公告》中,监管部门指出,在代币发行融资活动项下,筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”属于非法融资行为,有观点认为在该等监管模式下监管部门可能不再将虚拟货币(包括比特币)认定为一种商品,一定程度上与之前的属性认定存在矛盾之处。

我们理解这体现了监管思路面临新技术和新形势环境下的纠结和矛盾。监管部门一方面倾向于否定数字货币的“货币”属性,一方面又不能无视市场环境下市场主体对于数字货币的投资、交易和融资行为客观上对数字货币的“货币”属性的认识。然而,我们认为《公告》中体现的监管部门对于数字货币属性的认定并未发生实质性变化,强调了比特币等虚拟货币并非货币,不能也不应作为货币在市场上流通使用的监管理念。在代币发行融资活动项下,融资方把比特币等虚拟货币作为一种货币流通使用,并且客观上容易达到非法融资的效果,在这种情况下,监管部门叫停该等将比特币作为一种货币流通使用的活动,与监管部门现行对于比特币等虚拟货币的本质属性的认定一脉相承。

然而,在虚拟货币仍被认定为商品而非货币或金融产品的理念下,如何适用非法集资、非法证券发行等非法金融活动的现行相关监管规定,仍有待研究。在此方面,香港证监会的声明体现的香港监管部门的思路值得参考。

3. 代币融资交易平台比特币交易信息中介机构虚拟货币互联网平台

《公告》禁止了“代币融资交易平台”开展与虚拟货币相关的主要业务,但并未对代币融资交易平台进行具体定义。考虑到《公告》旨在打击并且整治未经批准非法公开融资的行为,即监管的整治重点在于该等活动利用虚拟货币的特殊属性从而规避相关法规限制的“非法融资”属性,而非直接针对所有的虚拟货币交易,我们理解在法规不明确的情况下,不能当然地将所有与虚拟货币相关的交易平台均纳入“代币融资交易平台”的范畴内。

例如,根据《比特币交易活动管理暂行办法(征求意见稿)》,人民银行将对比特币交易信息中介机构实行备案管理的监管制度,实现国内适格的比特币交易信息中介机构的合规运作。如果将代币融资交易平台扩大解释为所有与虚拟货币相关的交易平台,则比特币交易信息中介机构也将根据《公告》不得为虚拟货币提供信息中介等所有服务,则该结论是与征求意见稿的比特币平台备案制监管趋势相背离的。

目前,面向国内提供ICO服务的相关平台分为多种模式,其中最主要的模式为专营第三方平台(该类平台专门为各种项目提供ICO服务)以及虚拟货币交易+ICO模式(借助用户充值、充币和代币上线交易的便利性,该类平台同时提供虚拟货币交易和ICO服务)。《公告》中所提及的“代币融资交易平台”是否仅指专营第三方平台?对于虚拟货币交易+ICO模式的ICO平台,是否仅需关闭与ICO相关的业务则该等平台即可不属于“代币融资交易平台”的范畴之内?

我们理解,“代币融资交易平台”的范围问题关系着各地整治活动将如何具体开展,有关部门应当尽快进一步予以明确指示。同时,我们预测《比特币交易活动管理暂行办法》可能会很快正式出台,进一步明确我国对于比特币以及比特币交易信息中介机构的态度以及监管制度,引导社会公众进行合理投资。

4. 违规ICO、“合规”ICO与数字资产交易平台

从《公告》以及99号文的措辞来看,监管部门更为关注的是针对大众违规发行的活动,打击其中的违法违规行为。《公告》的措辞中也强调了对于“存在违法违规问题”的代币融资行为,将依法予以查处。

近年来,境内监管部门对于区块链技术本身一直持有鼓励的态度,在《比特币交易活动管理暂行办法(征求意见稿)》中,也体现了对于比特币交易信息中介机构未来予以通过备案、事后监管的方式纳入监管体系的趋势态度。因此,我们预测在未来监管部门对于纳入监管的数字资产交易活动,或不存在“违法违规”问题的数字资产交易活动,将可能继续予以一定的研究、引导和建立监管体系。

5. 技术问题:监管意图如何实现

2017年初,中国人民银行牵头各监管部门对境内三大比特币交易平台进行整顿时,通过要求金融机构及非金融支付机构严格执行《关于防范比特币风险的通知》的要求,不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务等整治方式,并取得了一定的监管成效。

但在代币发行融资活动中,如果筹集及发行的均为虚拟货币,该等虚拟货币的交付与转让均不需要依赖金融机构或非金融支付机构的协助即可完成交付,亦不会受到外汇管理部门的管制,在技术上很难阻断此类活动的发生。

6. 跨境ICO

《公告》中并未明确涉及跨境ICO活动的监管态度,从措辞来看,《公告》主要关注国内的ICO活动。如上所述,ICO活动从技术上本身难以阻断,特别是在跨境ICO的活动中,如果发行平台和发行人均位于中国境外,只通过境外网站和网络社交工具进行一定程度的宣传,不在中国境内开展任何宣传、募集活动,不针对大众进行募集行为,则国内监管部门将难以对此类行为进行监管,我们也预测,监管部门本身很可能并不将此种跨境ICO活动纳入监管,但与此种活动有关的在境内开展的宣传、募集、发售代理、跨境支付,或利用境内网站、APP或社交媒体进行的募集活动,仍将落入监管的视野之中。

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