2017/07/14

立法改革对坦桑尼亚资源领域的影响

作者:Robert Edel(合伙人)

坦桑尼亚议会通过了三项关于自然资源领域改革的新法案,并修订了部分现有法律。6月29日提出修改后,即便面对矿业领域的反对,议会也于7月3日、4日迅速予以通过。至本文刊登时,三项法案和对现有法律的修订已获得坦桑尼亚议会通过,但尚未公布。

主要修订概述

对《矿业法》的修订

  • 新规定要求,对于在采矿许可证或特殊采矿许可证下开展采矿作业的矿业公司,政府应持有其资本中不少于16%的不可稀释的免费附带权益。在此之前,《矿业法》规定免费附带权益标准以及国家参与特殊采矿许可证下采矿作业的程度由政府和矿权持有者共同协商。如今则要求公司给予16%的不可稀释的免费附带权益。
  • 根据新规定,政府还有权进一步获得矿业公司50%的权益,以抵消政府为支持矿业公司而产生的总税收支出。而关于50%权益的补偿计算公式则非常不明确。
  • 黄金、铜、白银、铂金出口的特许权使用费从4%提高到6%,铀出口的特许权使用费从4%提高到5%。
  • 政府对于在本国生产的所有精矿均拥有留置权。这意味着政府将对在坦桑尼亚生产的所有矿产品拥有担保权益。此外,在矿场储存原材料不得超过五天,之后必须将原材料移至政府控制的矿仓,等待精炼或(如获准)出口。
  • 禁止签订稳定协议固定或“冻结”项目所适用的税制。此规定似乎是为了防止政府和资源公司约定固定项目期间的税制,或约定不改变项目开发和运营所适用的协议条款和条件。
  • 此外,如果约定了涉及政府前述税收的稳定协议,各方需约定前述税收的价值,以及矿业公司如何就前述税收向政府提供补偿。此外,政府可选择将价值量化,转换为在矿业公司中的持股。
  • 另外,建立矿业委员会负责行业监管。新成立的矿业委员会拥有广泛的权力和权限监管新修订的实施。

新法案概述

《不合理条款法案》

1. 坦桑尼亚国民议会如今有权指示政府就关于开发自然资源(包括矿产、石油和天然气)、含有不合理条款的合同进行重新谈判,包括修订生效前签署的合同。

2. 包含如下规定或要求的条款即视为不合理条款:

  • 意在限制国家行使对其财富、自然资源或经济活动的完整或永久主权的权利。自然资源包括矿产及烃;
  • 限制国家根据坦桑尼亚法律对境内外国投资行使管辖权的权利;
  • 对国家不公平和使其负有法律责任或义务;
  • 限制对整个开采周期内持续的安排或协议的定期审核;
  • 建立单独的法律制度,使特定投资者获得优惠待遇;
  • 限制国家监管境内跨国公司活动的权利;
  • 剥夺坦桑尼亚人民对国内自然财富和资源选矿获得经济利益的权利;
  • 本质上授予跨国公司干涉坦桑尼亚内政的权力;
  • 使国家受外国法律和法庭管辖;
  • 明示或默示破坏国家关于保护环境或使用环保技术的措施的效力;或
  • 意在开展破坏或有害人民福利或国家经济繁荣的任何其他活动。

3. 如果对方不同意重新谈判或双方未能达成一致,任何不合理条款将自动删除。

4. 与国家签订的协议中允许国际仲裁或在外国司法管辖区解决争议的规定亦视为不合理,因此需从协议中“删除”。

这一权力将削弱合同的安全性,给予坦桑尼亚政府相当宽泛的权力变更与资源公司签订的合同条款。

《永久主权法案》

坦桑尼亚人民对所有自然财富和资源享有永久主权。坦桑尼亚所有自然财富和资源由总统代表坦桑尼亚人民以信托形式持有。

原材料必须在坦桑尼亚境内精炼。提出这一要求的条款规定十分宽泛,并且适用范围同样不明确。关于精炼程度的要求并不明确。如果将生产矿石视为一种精炼(似乎有可能),那么这一修订可能不会对黄金生产商造成较大影响。但是,对于其他类型的矿物,如稀土、矿砂、普通金属等,尚不清楚精炼或处理需达到何种程度。

处理或销售矿物产生的收益必须由在坦桑尼亚境内设立的银行和金融机构保有。境外银行或金融机构保有该等收益将是非法的,除非境内作业产生的利润“根据坦桑尼亚法律回归坦桑尼亚”。

最后,修订意图禁止独立的国际仲裁机构或外国法院对有关自然资源的争议进行裁决,并且规定所有争议将根据坦桑尼亚法律裁定。尚不清楚该等修订是否也禁止将投资争端提交国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁。

影响

假设这些修订开始生效,它们显然将对坦桑尼亚矿业和能源行业造成巨大影响,并且它们代表了非洲目前管辖资源行业投资的法律制度中最激进的一部分修订。

这些修订将使很多能源公司受到极为不利的影响。在澳大利亚,我们看到澳洲证券交易所已暂停在坦桑尼亚开展大量业务的该证交所上市公司的股票交易。

如果真正实施这些修订,在可预见的将来,坦桑尼亚的矿业或石油天然气行业不太可能吸引到任何重大投资。我们认为,能源行业很多现有投资者可能不得不撤回投资。

这一新制度未来是否会被弱化仍有待观察。

双边投资条约保护

新规产生的一个问题在于修订是否相当于没收外国投资者的资产,而违背外国投资者与坦桑尼亚之间的相关双边投资条约或单独协议的规定。

坦桑尼亚与不少国家订立了双边投资条约,包括英国、德国、瑞典、荷兰、中国和毛里求斯。这些条约均包含一项规定,缔约国公民的投资不得被收归国有、没收或受制于与收归国有或没收具有同等效力的措施,除非给予足够的有效补偿。双边投资条约一般规定,补偿应根据没收之前投资的真正价值确定。

新规定要求给予国家资源公司股本16%的免费附带权益而不提供任何补偿,可能违反了上述规定。

此外,在提供的补偿低于公允价值的情况下,新规定给予国家权利获得资源公司50%权益,可能也违反了双边投资条约或投资者与国家的协议中关于不得没收的相关规定。如上所述,给予另外50%权益的计算公式非常模糊,并且似乎涉及已放弃的税收。单方面删除投资者与国家订立的协议中所谓的“不合理条款”,如果剥夺了投资者的宝贵权利,则也违反了关于不得没收的规定。

很多资源公司选择在非洲司法管辖区(包括坦桑尼亚)进行投资时,会利用双边投资条约和防止在没有适当补偿的情况下没收的相关规定。

对于预见性地采取上述做法的公司,或许可以根据双边投资条约相关规定提起诉讼追回:

  • 其被迫给予国家的16%免费附带权益的价值;和/或
  • 转移给国家的50%权益的公允价值和国家为该等权益所支付金额之间的任何价值差额。

根据坦桑尼亚已签订的双边投资条约,该等诉讼应根据1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》(“《公约》”)提交ICSID。投资者与国家签订的具体协议也会规定将投资争端提交ICSID裁决。

《公约》规定在坦桑尼亚境外的中立审判地进行独立国际仲裁。

如上所述,真正的问题在于坦桑尼亚政府作出的修订是否意在阻止将投资争端提交ICSID仲裁。关键在于,ICSID仲裁约定(例如,包括与坦桑尼亚签订的协议中同意将特定争端提交ICSID仲裁的条款)无法被单方面撤销。

如果申请人成功获得针对坦桑尼亚的裁决,则可就1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》其他缔约国持有的坦桑尼亚资产(例如银行账户、不动产及其他资产)强制执行仲裁裁决。

我们建议,受坦桑尼亚修订影响的公司及其投资方可以考虑这一可能利用的救济。

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