2017/11/15

中国贸仲委出台《投资仲裁规则》——为中国投资条约争端领域填补空白

近年来,中国推出了一系列针对投资争端解决领域的改革方案。中国国际贸易仲裁委员会(“贸仲委”)近期出台的《中国国际贸易仲裁委员会——国际投资争端仲裁规则》(“《投资仲裁规则》”)以及在北京设立的规则默认仲裁中心——贸仲委投资争端解决中心便是最新亮点。贸仲委秘书长王承杰指出,该规则填补了中国商业投资仲裁规则领域的空白,以求发展和推动中国国际投资仲裁的实践[1]

《投资仲裁规则》旨在为响应“一带一路”倡议走出去的中国企业提供支持[2],力图为企业解决与东道国之间的国际投资争端提供一个独立公正的争端解决机制[3]。同时,该规则还为那些担心外国争端解决机构因不了解中国法律实践而可能产生偏见的中国投资者提供了一个备选的争端解决方案[4]。《投资仲裁规则》既保留了仲裁灵活、便捷和经济的传统特色,又融合了中国仲裁和国际仲裁法律与实践的特点[5]

尽管该规则的实践效果仍有待观察。但是,外国投资者与东道国已经可以在投资合同中约定适用该规则。同时,《投资仲裁规则》也已经可以被纳入中国的国际投资条约中。目前,中国签订了超过130个双边或多边投资条约,其中包括56个与“一带一路”沿线国家签署的双边投资条约。但是,这些条约多数是中国担任投资东道国时签订的,故只给投资者提供了有限的仲裁选择。其中,很多条约都规定,只有对政府征收的索赔才可以交由仲裁管辖。另外,绝大多数中国早期签订的投资条约均仅允许临时仲裁。根据具体条约的不同,仲裁所适用的程序性规则也不尽相同,不少条约都允许由仲裁庭自行决定适用的程序性规则。

若中国决定在协商新投资条约或重新协商已签订的条约时,采用更具扩张性的投资保护措施,那么就可供选择的程序性规则来说,这部投资仲裁规则是个独特的补充。短期内,在根据中国现有条约而产生的投资争议的临时仲裁中,当事人可以同意适用或仲裁庭可以选择适用该规则。该规则也为想要采用有中国特色或大陆法系特色仲裁的非中国投资者或东道国提供了一个新的选择。

《投资仲裁规则》于今年的中国国庆节(2017年10月1日)正式生效。目前,《投资仲裁规则》处于“试行”阶段,意味着这部规则虽然已经生效,但是贸仲委仍然有可能对该规则作出修改。

中文版的投资仲裁规则可以从贸仲委官网获取,如需要英文版,可以联系我们

投资仲裁规则之摘要及其特点

受案范围      

《投资仲裁规则》可以适用于一方当事人为投资者而另一方为国家、政府间组织、经政府授权或其行为可归责于国家的其他任何机构、部门或者其他实体(规则第二条)。当事人可以在合同、条约、法律法规或其他文件中明确选择按照该规则仲裁。

规则的适用及管辖

当事人约定将国际投资争端依据该规则进行仲裁或约定将国际投资争端提交贸仲委仲裁的,适用该规则(规则第三条)。同时,《投资仲裁规则》明确规定了该规则不妨碍强制性法律规范的适用。

规则的管理机构

依据该规则进行的仲裁案件可以由贸仲委投资争端解决中心(“投资争端解决中心”)或贸仲委香港仲裁中心(“香港贸仲中心”)管理。根据规则第四条,贸仲委投资争端解决中心是该规则的默认仲裁中心,有权管理当事人约定依据该规则进行的仲裁案件以及约定提交贸仲委的仲裁案件。香港贸仲中心有权管理当事人约定提交香港贸仲中心管理的仲裁案件以及约定仲裁地在香港的仲裁案件。当事人就仲裁管理机构约定不明确的,由贸仲委投资争端解决中心管理。另外,当事人如有异议,可以申请贸仲委决定管理机构。

仲裁员名册

贸仲委将制定《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁员名册》。入选该名册的仲裁员应“道德高尚,在法律、投资等专业领域具备公认的能力,并善于独立裁判”(规则第十一条)。当事人应从该名册上选择仲裁员负责审理依据《投资仲裁规则》进行仲裁的投资争端。当事人也可以约定从该名册之外提名仲裁员。但是,当事人提名的仲裁员应当满足上述资格要求并经仲裁委主任确认。该仲裁员名册目前尚未颁布。

仲裁庭组成

除非当事人另有约定,仲裁庭由三名仲裁员组成(规则第十条)。仲裁庭由三名仲裁员组成时,首席仲裁员应由当事人共同指定。当事人无法达成合意时,应由贸仲委主任指定。除非当事人另有约定,独任仲裁员或首席仲裁员的国籍不得与当事人相同。

管辖权异议

根据规则第二十五条,仲裁庭有权对仲裁协议是否存在、仲裁协议的有效性以及该规则的可适用性等管辖权异议作出决定[6]

先期驳回

《投资仲裁规则》引入了先期驳回机制。根据规则第二十六条,当事人有权以仲裁请求或反请求明显缺乏法律依据或超出仲裁庭管辖权范围为由申请先期驳回。仲裁庭在征询双方当事人意见后,有权就先期驳回申请作出受理决定。仲裁庭必须在先期驳回请求提出之日起90日内作出裁决,并附具理由。经仲裁庭请求,贸仲委仲裁院院长可以适当延长该期限。

第三方资助

《投资仲裁规则》明确许可第三方资助。规则第二十七条要求获得资助的当事人应在签署资助协议后立即通知另一方当事人、仲裁庭以及管理案件的仲裁中心。获得资助的当事人有义务披露有关第三方资助安排的事实、性质、第三方的名称和住址。仲裁庭也有权命令获得资助的当事人披露相关情况。同时,仲裁庭在就仲裁费用作出裁决时,可以考虑第三方资助的情况以及当事人是否遵守规则第二十七条的披露规定。

仲裁地

规则第二十八条规定仲裁地可以由当事人约定,当事人未做约定的,以管理案件的投资争端解决中心或香港贸仲中心的所在地为仲裁地(北京或香港)。仲裁庭也有权确定其他地点为仲裁地,但该仲裁地通常应位于《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的成员国内[7]

公开审理与透明度

为解决公众对“投资者—国家”仲裁正当性的质疑,《投资仲裁规则》引入了增强国际投资争端解决程序透明度的机制。考虑到中国尚未签署《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》(“《毛里求斯公约》”),该规则允许当事人约定是否公开开庭审理。因此,该规则并没有采用与《毛里求斯公约》相同的透明度标准。

根据规则第三十二条,除非当事人另有约定或仲裁庭另有决定,开庭审理应公开进行。同时,规则第五十五条规定,仲裁相关资料与信息(除机密信息和其他受保护信息)可以由贸仲委公开。第五十五条规定的可以公开的资料与信息包括:仲裁申请书,仲裁答辩书,仲裁反请求申请书,当事人或第三方的书面意见。当部分或者全部程序需要保密时,规则第三十二条规定双方当事人,仲裁庭,和其他仲裁参与人均负有保密义务。

紧急仲裁员程序和临时措施

《投资仲裁规则》在第四十条及附件二中引入了紧急性临时救济措施。根据适用的法律或当事人的约定,紧急仲裁员可以决定采取“必要或适当”的紧急性临时救济措施[8]。紧急仲裁员决定对双方当事人具有约束力。如果经当事人请求并说明理由,紧急仲裁员或组成后的仲裁庭有权修改、中止或终止该决定。

紧急仲裁员程序不影响任何一方当事人向有管辖权的法院申请采取临时措施的权利。同时,规则第四十条规定,组成后的仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定,有权决定采取“必要和适当”的临时措施[9]

根据《投资仲裁规则》,紧急仲裁员和仲裁庭均有权决定由申请采取临时措施的一方当事人提供适当的担保。

仲裁与调解相结合

《投资仲裁规则》与贸仲委现行普通仲裁规则保持一致,都引入了仲裁与调解相结合的程序。根据该规则第四十三条,双方当事人有调解愿望或一方当事人有调解愿望而另一方同意的,仲裁庭可以对案件进行调节。

第三方书面意见

该规则第四十四条允许第三方参与仲裁程序(例如,允许非盈利组织、公益组织或第三方提交书面意见)。规则明确非争议缔约方可以向仲裁庭提交有关案件所涉投资条约解释的书面意见,当事人和非争议缔约方之外的第三方(“非争议方”)可以向仲裁庭提交与“案件所涉争议范围内某一事项有关”的书面意见。但是,规则并未明确允许非争议方就投资条约解释向仲裁庭提交书面意见。仲裁庭可以开庭听取非争议缔约方或非争议方陈述其书面意见。仲裁庭可以决定向非争议缔约方或非争议方提供与仲裁程序有关的文件。

最终裁决的期限与核阅

《投资仲裁规则》采用了确保最终裁决能够迅速作出的机制。规则第四十五条规定,除非经仲裁庭请求并由贸仲委仲裁院院长批准延长,否则仲裁庭应在宣布审理终结之日起六个月内作出最终裁决。

规则第四十九条规定,仲裁庭在签署裁决书前要将裁决书草案提交贸仲委核阅,贸仲委可以在不影响仲裁庭独立性的前提下就裁决书有关问题提请仲裁庭注意。

费用

《投资仲裁规则》旨在为当事人提供一个高效且费用相对较低的国际投资争端解决方案。规则采用了与贸仲委普通仲裁规则相当的收费模式。案件登记费为人民币25,000元(约3,800美元),机构管理费与仲裁员报酬是以争议金额为基础按照特定比例计算的。以下表格以部分争议金额为例,估算出的相应机构管理费与仲裁员报酬以供参考对比:

贸仲委的预估费用

 争议金额 [10]

机构管理费用

仲裁员报酬(每名仲裁员)

人民币1,000,000

(约美元150,857)

人民币27,900

(约美元4,209)

人民币11,500 – 102,500

(约美元1,735 – 15,463)

人民币10,000,000

(约美元1,508,569)

人民币72,900

(约美元10,997)

人民币88,500 – 389,500

(约美元13,351 – 58,759)

人民币100,000,000

(约美元15,085,687)

人民币190,900

(约美元28,797)

人民币201,500 – 809,500

(约美元30,398 – 122,119)

经当事人各方同意,仲裁员报酬可以高于规则中仲裁员报酬表的最高额,当事人也可以约定仲裁员报酬以小时费率为基础收取。当事人可以使用与人民币等值的外币缴纳仲裁费用。

相比之下,国际投资争端解决中心(“ICSID)会在接收当事人的仲裁申请书时收取25,000美元(一经收取,不予退还),在该仲裁申请书登记后,会另外收取42,000美元。并且,仲裁庭成员每参加一天仲裁会议或工作满八小时的一天要收取3,000美元。

结语

迄今为止,涉及中国的“投资者—国家”仲裁并不多。在过去,这类争议通常通过外交途径解决或者由当事人自行和解。但是,随着中国对外投资的增长以及中国投资者更加熟悉投资条约所赋予的权利,他们可能会采用跟以往不同的解决国际投资争端的方式。与中国仲裁领域最近的其他发展一样,《投资仲裁规则》旨在为中方当事人提供一个较为公平的争端解决途径。

在过去,国际投资争端领域均由外国仲裁机构和临时仲裁庭主导。这部规则的出台预示着中国在国际投资争端领域中,特别是涉及中国投资者的争端中,开始争取属于自己的话语权。但是,这部规则具体将填补哪些空白还有待观察。“一带一路”项目中出现的法律问题或许可以让测试这部规则将如何具体适用于中国相关的“投资者—国家”仲裁。无论如何,该规则的出台都是中国在发展其国际仲裁实践中的一座重要里程碑。


[1]“贸仲委《投资仲裁规则》新闻发布会”,http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=14450;“在国际投资规则制定方面争取更大话语权 ——访中国国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长王承杰”, https://mp.weixin.qq.com/s/MsuIiJB9JAkIvy5aCGe3Pg(王秘书长指出,多数一带一路国家还没有一个完善的投资争议解决机制,因此,贸仲委的投资仲裁规则对中国企业“走出去”是非常必要的。)

[2]更多关于一带一路争议解决的金杜评论,请见“如何解决一带一路争议”,http://www.kwm.com/zh/knowledge/downloads/how-to-resolve-disputes-on-the-belt-and-road-20170927.

[3]参见上条注解(“为贯彻执行一带一路,贸仲委组织了投资仲裁领域的专家们成立一个研究小组,这个小组制定了投资仲裁规则…”);同时参见“在国际投资规则制定方面争取更大话语权 ——访中国国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长王承杰”,https://mp.weixin.qq.com/s/MsuIiJB9JAkIvy5aCGe3Pg.

[4]请见“贸仲委《投资仲裁规则》说明及规则文本”(一)制定《投资仲裁规则》的意义,http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=14467;同时参见“China launches first Investment Arbitration Rules to defend rights”,http://english.gov.cn/news/video/2017/09/20/content_281475871634494.htm;《国际投资争端仲裁规则》出炉 让中企“走出去”更有底气,http://finance.cnr.cn/jjgd/20170920/t20170920_523956778.shtml (贸仲委秘书长王承杰:“我们不能说国际仲裁机构的仲裁不公平,但是也确实存在国际仲裁机构可能对中国相关情况,特别是法律情况了解不太清楚的情况。这个问题也导致相应投资者包括中国企业权益保护产生一定困难。”)

[5]“贸仲委《投资仲裁规则》说明及规则文本”(二)制定《投资仲裁规则》的原则,http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=14467.

[6]与投资仲裁规则不同,贸仲委现行普通仲裁规则规定,除非贸仲委授权仲裁庭,当事人对仲裁庭的管辖权异议应由贸仲委或人民法院(某些情况下)来作出裁定。该规定与中国现行仲裁法的相关规定一致,仲裁法规定,应由仲裁委员会或人民法院审理有关仲裁管辖权异议的申请。因此,目前尚不明确投资仲裁规则第二十五条将如何适用于受中国现行仲裁法管辖的仲裁案件。

[7]考虑到中国在加入纽约公约时作出了“商事保留”,明确只承认和执行属于商事的仲裁裁决,并且,最高人民法院曾明确“投资者—国家”争议不属于商事争议,因此,投资仲裁规则第二十八条第(二)款的规定就显得意义深远。还有一部分纽约公约的缔约国也作出了类似的商事保留,对这个问题更深入的探讨超出了本文的范围。

[8]值得注意的是,根据现行法律,只有人民法院有权对财产保全或证据保全措施申请作出裁定,仲裁地在中国大陆的紧急仲裁员或仲裁庭不太可能有权作出财产或证据保全措施的裁定。但是,相关法律并未明确当事人是否可以在仲裁中提出行为保全的申请。主流观点认为仲裁地在中国大陆的仲裁庭并无这一授权,因为现行法律并未明确授权位于中国的仲裁庭可以对行为保全申请作出裁定。

[9]请见注释[8]。

[10]此处采用的美元兑人民币汇率为1美元:6.6288人民币。





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