2018/08/09

如何将被美国出口管制的企业从管制名单上移除

作者:罗华(合伙人)谢维元(律师)

2018年8月1日,美国工业和安全局(“BIS”)颁布了一项新规对《出口管理条例》(“EAR”)进行修订,将44个中国企业实体加入“实体名单”(新增加的公司名单详见此处

《出口管理条例》简介

EAR是根据《出口管理法》颁发的一系列法规,对某些原产于美国的商品(包括外国制造的包含某些原产于美国的商品、技术或软件的商品)的出口进行管理。一般来说,寻求出口、再出口或(国内)转卖EAR管制商品的公司,取决于购买方和目的地国家,必须向BIS取得许可或者许可豁免(更多关于EAR以及在出口管制中的长臂管辖权的信息详见此处.

被列入实体名单意味着,最终用户审查委员会(“ERC”)已经认定,名单上的企业实体的行为与美国国家安全和外交政策利益相悖,或有造成与美国国家安全和外交政策利益相悖的重大风险。因此,EAR对向实体名单上的公司出口、再出口和(国内)转卖原产于美国的管制商品和技术施加了额外的许可要求,并缩小了许可豁免的适用范围。

针对新增的44家中国公司,BIS规定:

  • 在许可申请的审查中适用“驳回推定”,以及 
  • 对这些公司不适用许可豁免。

尽管这些中国公司被列入“实体名单”,由于EAR仅管辖向实体名单上的公司实体出口、再出口和(国内)转卖特定商品,因此这些中国公司仍可以将商品和服务出售给在美国的购买方。然而,如果涉及的商品是EAR规定的管制商品,这些中国公司实体仍必须遵守EAR,否则会因违反EAR而受到处罚。

要求将公司从实体名单上移除

只有实体名单上的公司可以通过提交书面请求的方式向ERC提出上诉,要求将公司从实体名单上修改或删除。由于ERC将与其他机构商议并且审阅来自公开或非公开来源的信息(包括执法数据和机密信息),因此ERC不允许第三方代表名单上公司提交请求。请求必须用英语完成,并有该公司提出的删除或修改的依据支持。ERC必须在收到此类请求后的30天内进行审查并作出书面决定。

在向ERC提交请求之前,名单上的公司实体应当对其本身进行内部的尽职调查,首先决定是否希望对ERC的决定提出上诉,然后收集所有相关信息,以准备提交请求以及随后与ERC进行的讨论。名单上的公司实体应考虑以下因素:

(1)所涉及的国家安全或外交政策利益;

(2)该公司实体是否对此类利益构成任何风险;以及 

(3)ERC最初将该公司实体列入“实体名单”的决定是否有合理依据。

在(1)ERC批准上诉方的上诉以及(2)在联邦公报中公布上诉方被从实体名单上移除的正式通知之前,上诉方仍然需要遵守任何额外的许可要求。

然而,从名单上移除的标准相当之高。所有删除或修改“实体名单”上所列公司实体的决定必须经过ERC的全票通过,相反地,列入该名单的决定只需要经过多数票通过。ERC做出的决定是最终的、不可上诉的。出于对国家安全的考量以及ERC审查的商业信息的机密性,BIS将不会公布任何关于ERC做出决定的依据或申请方与ERC之间的交流内容的信息。

尽管从名单上移除的标准很高,已经有公司成功上诉并从名单中移除的案例。例如,ERC在2015年7月28日将中商六通贸易有限公司列入实体名单,但在收到该公司的移除请求后于2017年9月25日将其从名单上移除。

最后,即使上述公司从实体名单移除的请求未获批准,ERC每年都会审阅实体名单以决定名单上的公司实体是否应该被移除或修改,因此实体名单一直在更新。

名单上的公司实体的额外追索手段

如果名单上的公司实体选择进一步追究,公司必须求助于联邦司法系统来推翻EAR的决定。这种追索途径对于名单上的公司实体来说是另一场需要攻克的艰苦战斗,原因是除非一项行政决定被证明违反了法律或者是武断和反复无常的,法院通常会遵从行政机关的决定。

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