2017/08/23

如何收回在中国的经销渠道

作者:肖马克(合伙人)赵新华(资深律师)

就在不久以前,很多国际品牌轻易地授予经销商在中国市场的独家经销权还是一种较为普遍的现象。

上世纪八九十年代,许多国际品牌纷纷选择在香港落地,对于他们来说,当时的中国大陆不仅地理遥远且市场狭小,进入中国大陆市场为时尚早。

然而中国飞速发展的经济带来的变化令人惊叹!短短的25年间,中国从一个消费力欠缺的市场已一跃成为世界消费中心,拥有超过三亿经济地位不断上升的中产阶级消费者以及十亿的后备力量。

短短25年间,持续繁荣的经济使得中国市场从不被重视变为国际品牌的首选之地,许多国际品牌也需要重新考虑如何布局这个市场。不少国际品牌已意识到其现有的经销商没有为这样一个已不同于以往且日益多样化和复杂的市场提供国际品牌认为他们需要的发展战略和服务。

原因多种多样,但典型的包括合作伙伴不能覆盖足够多的中国市场;不能达到国际标准;不愿意或无力投资开设更多门店,或许只是因为在过去20多年里所有一切都已发生了变化,唯独独家经销权没有变,而这种模式已经过时了——适合1993年的中国市场的经销商不一定适合2017年的中国市场。

尽管有例外,早期的经销商多数是在一个不断增长但充满挑战的市场里发展起来的中国企业家,因此有些经销商的经营方法有些不受约束或不循常规。他们对在经营中受到的约束及需要遵守国际企业的行为准则感到困惑(经销商们一般不会去阅读企业行为准则等相关文件,甚至可能都不知道这些文件被存放在哪里)。

基于上述原因(当然个案不同还会存在其他诸多原因),许多国际企业希望将中国市场的经销渠道收回,以便能够以“自己的”方式来经营。这并不意味着跨国企业从此就避开中国的合作伙伴来单打独斗,而是要采取一种多管齐下的经销模式:国际品牌自己开立旗舰店,为特定的省份或市场选择加盟伙伴,以及加强网上销售。

下一步?

在国际品牌做好收回中国市场经销渠道的决定后,下一步即要考虑如何具体操作。

通常先看看合同——这些25年前签订的授予经销商独家经销权的合同可能没有很好地反映今天的现状。

大多数这些合同都流于形式主义,难以应对收回中国经销权所面临的现实困难。

常见的形式问题包括合同约定了无效或无法执行的适用法律或实施机制,或合同相对方的身份问题。这意味着,国际品牌权利人在提起诉讼或仲裁及执行诉讼或仲裁结果时遇到困难,最终难以通过单方面行动解决问题。

另一个问题可能是合同对跨国品牌过于有利,比如合同约定跨国品牌有权不受约束地解除经销代理权,接管租约,接管员工等。这些条款看似很有利,但却行不通。

简而言之,在多数情况下,试图通过对峙公堂或行使单方合同解除权来终止合同是无意义甚至得不偿失的。

合同的重要性不言而喻,它可以为未来的谈判奠定基础,指引方向。合同可以设定目标,将未能达到目标与失去独家经销权绑定,或设定评估的细节。就我们的经验而言,一个国际品牌不太可能轻易地解除长期合作的经销商或加盟商的协议,不花分文或者以极低的价格收回该业务。你可以试试,但结果通常会适得其反且具有破坏性。因而对于大多数国际品牌来说,要想收回经销渠道,唯一可行的办法就是购买。

如何购买?

在考虑回购其在中国的经销渠道时,国际企业面临的首要问题是,这笔交易应该以股权交易还是以资产交易方式进行。

尽管股权交易方式较少被采用,但该方式倾向于更快的协商与执行。股权交易较简单,文件通常仅限于股权转让协议,对比而言,资产交易需要非常多的文件,这也导致了冗长的谈判。另外,股权交易对业务运营的影响较小,使得业务经营能保持完整 (即无需变更运营证照片;合同也保持不变)。一般情况下股权交易的税负也比资产交易低。此外,股权交易的结果也更为明晰——通常取得变更后的营业执照就标志着交易的完成。在资产交易中不存在一次性的批准——成立分支机构需要重新登记注册(在这方面比较复杂),同时在存货接管,员工转移,租赁转让及处理供应商等方面有一系列问题需要解决。

尽管股权交易优势诸多,但考虑到被收购企业可能存在的债务及责任问题,国际企业,财务人员和律师(基本上所有人)都不倾向于通过股权交易的方式收购经销企业。然而,就我们经验而言,政府部门通常不会在被收购企业被跨国公司收购后而追究被收购企业以前的不合规行为。实际上,资产交易被批准后企业往往面临更为复杂的情况,因为资产交易对运营的负面影响较大,易暴露更多问题。当被收购企业经营多个业务,或尽职调查发现有重大问题时,资产交易则成为首选。但是,每笔交易都应逐案分析,不能一概而论。

如何实施

通常一个成功的零售业务收购包括以下四个步骤:

  • 意向书——一旦双方对交易的主要方面达成一致,第一步将是起草意向书反映这些内容并启动尽职调查。重要但经常容易被忽视的一点是,在签署意向书之前,为避免意向书中存在依中国法律可能无效或引起争议的条款,企业应当对意向书进行法律审查。
  • 尽职调查——在意向书签署后,下一步通常是针对中国目标企业和/或其业务的尽职调查。从法律上来说,零售企业往往比制造业企业简单得多,因此对其的尽职调查也相对简单明晰。尽职调查通常集中在租赁合同、存货、员工和合规(主要是支付给业主的租金)等方面。在尽职调查过程要关注租约的类型(即是租赁协议还是联销协议),因为它将直接影响未来实施过程的复杂程度——联销店铺较容易转让,因为基本不会涉及证照问题;而租赁店铺的情况则复杂得多,因为这涉及到卖方证照的注销登记以及买方证照的注册登记,整个过程可能要花费数月的时间。尽职调查中对客户数据的审查也是个较为敏感的问题,因为转移消费者的数据可能需要征得消费者本人的同意。值得注意的是,近年来中国已经越来越重视个人信息的保护。另外一个重要问题是,如果国际企业改变卖方的运营模式(即采取完全合规的运营模式),未来其是否能够成功地经营该业务。
  • 谈判——现实中很少出现因为尽职调查中出现的问题而导致对经销企业收购失败的情况。问题往往出现在接下来的阶段——关于交易文件的谈判。如上所述,如果是股权交易,谈判和起草协议会相对简单,而资产交易则涉及较多方面,是个较复杂的过程。面临的问题越多,风险自然也越大。
  • 谈判本身往往会花费大量时间(特别是资产交易的谈判),但在多数情况下,谈判的重点集中在价格方面。
  • 交割——合同签署后,下一步双方要考虑的是交割问题。若该收购以股权交易的方式进行,其交割往往比较简单。中国政府通常不会对零售业收购提出异议,且根据最新的规定只需要备案。备案登记过程大约需要2个月时间。

资产协议的交割则要复杂得多,买方和卖方要密切合作以实现资产及业务的妥当转移。根据交易规模的不同,从合同签署到交割完毕可能需要花费6到9个月的时间。必须要注意的是,买方应在合同约定的交割条件全部得到满足后才向卖方支付合同价款(至少是主要款项),否则很难使卖方积极配合。

总结

随着中国逐步发展为全球最大消费市场,众多国际品牌开始重新考虑他们的中国战略。对大多企业而言,这意味着收回他们在中国的经销渠道。

在大多数情况下,成功收回经销渠道只能通过收购经销商业务的方式进行。为收回经销渠道而与中国的经销商发生纠纷不仅难以达到收回的目的,同时可能扰乱品牌在中国的运营。如果处理不好,结果可能包括诉讼,业务中断,存货的大量倾销以及支付给经销商大额赔偿——从很大程度上来说这是一个双输的结果。

因此对于许多国际品牌而言,唯一的方式是收购其经销商的业务。好消息是,就我们的经验来说,一旦国际品牌在中国建立了自己的经销渠道,其业务通常都能得到较快发展。最大的困难还是在于实际的收购——在这方面,交易成功的关键在于是否能谨慎地规划、准备文件和进行实施。

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