2017/03/09

“独家”安排的纵向规制

作者:宁宣凤(合伙人)、彭荷月(合伙人)、李沅珊(律师)、高鼎(律师助理)

前言

由于我国《反垄断法》第十四条就纵向垄断协议只明确规定了RPM(即“维持转售价格”)一种违法形式,过去在第十四条项下的反垄断执法都只涉及RPM问题。随着反垄断法执法实践的不断深入,经营者之间的纵向安排越来越受到竞争执法机构的关注,针对RPM以外的纵向安排的执法逐渐提上日程。

在2016年3月23日发布的《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)中,国家发改委列举了汽车行业可能受《反垄断法》第十四条规制的除RPM外的其他纵向安排[1]。此外,在发改委2015年12月31日发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)以及工商总局2016年2月4日发布的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(国家工商总局第七稿)》中,也要求对RPM以外的一些纵向安排进行规制。而独家安排作为实践中比较常见的一种纵向安排,在上述指南草案中均受到了关注。以下我们将结合欧盟的规定,对独家安排在第十四条下的反垄断风险进行介绍。

独家安排在《反垄断法》下的规制

本文中所分析的独家安排包括两种形式,即独家供应和独家采购。从广义上来说,排他分销、排他客户划分等有时也以独家安排的形式出现,即通过协议规定某些地区或者客户只能由某一经销商来供货,也就是独家经销的安排。但考虑到排他分销和排他客户划分属于经销渠道的管理,与本文所讨论的独家供应、独家采购不属于同一范畴,因此另立专文讨论[2]

独家采购,是指购买商被要求或被诱导仅从一家供应商处采购特定产品,欧盟《关于纵向限制的指南》中与独家采购相对应的规定是对“单一品牌(single branding)”限制的讨论。独家供应,指供应商被要求或被诱导将产品仅供应给一家购买商,欧盟《关于纵向限制的指南》中对独家供应有专节讨论(即“exclusive supply”的安排)。

在《反垄断法》的框架下,独家安排在经营者具有市场支配地位的情况下,可能受到第十七条的规制。此外,在经营者不具有支配地位的情况下,也可能受到第十四条第(三)项的规制。但由于第十四条第(三)项并未明列哪些纵向安排属于“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,因此,独家安排长期以来主要是通过禁止滥用行为来进行规制。

1. 滥用市场支配地位

《反垄断法》第十七条第一款第(四)项规定,具有市场支配地位的经营者无正当理由不得“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

在最近工商局发布的备受瞩目的利乐滥用市场支配地位案(工商竞争案字[2016]1号)中,就同时涉及到“独家供应”和“独家采购”两类安排。一方面,利乐作为液体纸基无菌包装材料(以下简称“包材”)经营者通过签署协议的方式限制上游牛底纸供应商佛山华新包装股份有限公司及其子公司珠海经济特区红塔仁恒纸业有限公司(二者统称“红塔”),仅为利乐及其关联公司生产液态包装原纸,属于独家供应安排。另一方面,利乐通过给予客户忠诚折扣,短期内对竞争对手造成封锁,导致竞争对手长期无法与利乐以相同或相似的成本竞争,属于独家采购安排。因此,工商局以上述第十七条第一款第(四)项认定利乐的两项独家安排构成了限定交易的滥用行为[3]

2. 纵向垄断协议

在欧盟等法域,除了在经营者具有市场支配地位时可能构成滥用之外,独家安排还会被作为纵向垄断协议受到规制。

我国《反垄断法》对纵向垄断协议采取了“禁止+豁免”的法律框架。对于一般具有竞争负面影响的纵向垄断行为予以原则性“禁止”。但是如果能够证明正面效应大于负面效应则予以“豁免”,注重行为的效率分析,给予任何具有竞争正面效应的纵向垄断行为“合理化”的机会[4]。但是,我国《反垄断法》对独家安排的反竞争风险以及可能的正面效应并未作出明确规定。

参考我国的竞争执法实践和欧盟的经验,独家采购协议可能将供应商现有或潜在的竞争者排斥在市场之外。而且,多家供应商均采用独家采购协议模式时将产生累积效应,供应商之间的竞争将被削弱,并且有可能促进供应商之间的共谋,直接影响品牌间竞争[5]。独家供应协议与独家采购协议的反竞争风险类似。

但在某些情形下,独家安排也可能有助于实现效率和新市场的发展、促进品牌间的竞争。例如,独家采购安排可以鼓励经销商更有效的促销生产商的产品;鼓励供应商帮助经销商更有力地为消费者提供服务和信息;解决供应商的搭便车问题;解决消费者特定投资的套牢问题;以及允许供应商更好的控制分销质量[6]。独家供应协议与独家采购协议产生的效率类似。

因此,参考我国的竞争执法实践和欧盟的经验,市场份额较低不具有显著市场力量的经营者签署的独家协议往往被认为不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。该等情形在欧盟可以推定适用豁免,而在我国目前公布的有关汽车和知识产权两个(较窄)领域的指南草案中,也对属于《反垄断法》第十四条第三款的垄断协议设定了相应的豁免制度[7]。一旦市场份额超过一定限度时,竞争执法机构将对独家安排进行综合的竞争分析,考虑的因素包括但不限于:(1)协议的性质;(2)协议各方的市场地位;(3)竞争者的市场地位;(4)独家安排的持续时间;(5)同一市场上所有独家安排锁定的市场份额以及(5)进入障碍等[8]。每个因素的重要性因个案而不同,并取决于所有其他因素。 

由于独家采购协议和独家供应协议的竞争分析类似,以下以几种典型的独家采购安排为例,讨论独家安排在第十四条下的反垄断风险。

常见的独家安排

独家采购安排的具体形式包括要求或诱导购买商承担不竞争义务或者数量强制义务。

1. 购买商的不竞争义务

根据欧盟的《关于纵向限制的指南》,购买商不竞争义务的基础是通过明文约定或激励方案等形式的安排,购买商在特定市场上从一个供应商处购买的商品或服务占到其所需的全部或80%以上。

欧盟的冰激凌案可以说是一个非常经典的不竞争安排,并且值得关注的是,在交易双方所签订的协议中并未明文约定购买商的独家采购义务。案件背景中,Van den Bergh Foods 公司(以下简称“VDB公司”)是爱尔兰主要的冰激凌生产商,在爱尔兰即时冰激凌(impulse ice-cream)市场上占有大约80%的市场份额。VDB公司在与其零售商签署的协议中规定,VDB公司向零售商免费提供存售冰激凌的冰柜或仅收取少量租金,条件是所提供的冰柜只能用于存放VDB公司供应的冰激凌。

VDB公司主张:冰柜条款是行业内的通行做法、零售商拥有随时终止协议的权利、VDB公司没有让其他竞争者共享其投资购买的冰柜的义务、且冰柜条款能激励VDB公司对零售商在配送和服务方面的投资。因此,冰柜条款不属于违反欧盟竞争法的垄断协议。

欧盟法院同意冰柜条款是行业内通行做法的事实。但是,欧盟法院认为:第一,零售店极为有限的空间以及VDB冰激凌畅销等因素,共同导致了零售商遵守VDB公司的冰柜条款,很少行使终止协议的权利。第二,考虑到摆放第二个冰柜用于存放其他公司供应的冰激凌所赚取的利润,通常小于将同样空间用于摆放和销售其他非冰激凌产品所产生的利润,零售商没有动机在店内放置用于销售竞争品牌的第二个冰柜。实际上,冰柜条款转化成了对零售渠道的封锁,导致VDB的其他潜在竞争者无法进入冰激凌市场。另外,冰激凌市场中很多竞争者均通过类似安排锁定自己的零售商,使得零售渠道的封锁效果进一步增强,削弱了品牌间的竞争。最终法院认为,该独家安排产生的效率有限,并且无法超过该协议对竞争造成的消极效果,属于违反欧盟竞争法的垄断协议[9]。 

2. 购买商的数量强制义务

对购买商的数量强制义务是指供应商与购买商达成激励机制或对购买商施加义务,使购买商在很大程度上从一个供应商处购买产品[10]。数量强制义务算是不竞争义务的一种较弱形式,包括最低购买要求、存货要求等。

在嘉士伯案件中[11],欧盟委员会认为嘉士伯与大都会公司约定在协议签署的11年之内,大都会公司将从嘉士伯处购买指定数量的淡啤酒。该指定数量占大都会公司每年采购量的一半以上。一方面,考虑到英国啤酒销售市场的市场结构集中,包括大都会公司在内的7家啤酒集团占据了英国啤酒市场超过80%的市场份额。因此,独家采购协议限制了大都会公司自己生产或者从其他啤酒生产商处采购同等数量啤酒的可能性。另一方面,考虑到嘉士伯啤酒的品牌畅销性,该独家采购协议排除了嘉士伯将其相当比例的啤酒卖给其他公司的可能性。最终,欧盟委员会认为该独家采购协议属于具有限制竞争效果的垄断协议。 

3. 英国条款

“英国条款”是指供应商要求购买商在收到更优报价时需通报供应商,且仅在供应商无法提供与之相当的报价时,购买商才可接受该更优报价。“英国条款”与独家义务条款在排挤其他供应商方面具有类似的效果。另外,考虑到依据“英国条款”,购买商需要向供应商披露提供更优报价的要约方,这将帮助供应商获得正常情况下无法获取的竞争对手信息,可能造成不平等的竞争优势,并且增加了市场的透明度,促进了供应商之前的共谋[12]

波兰一个关于足球转播竞标案例指出,确保所有可能的购买商拥有平等竞争的权利非常重要,而所谓“英国条款”的相关安排会极大减损这样的平等情形,可能在特定条件下造成事实上的独家安排,进而排除、限制竞争[13]。在案例中,波兰足球协会通过“英国条款”的形式,同意向一家名为卡纳尔加的赛事转播机构通知其他竞争者提出的最优竞标条件以允许卡纳尔加灵活调整其竞标价格,这意味着在卡纳尔加与其他赛事转播机构参加波兰足球协会联赛转播竞标时卡纳尔加将获得不平等的竞争条件。波兰最高法院支持了波兰竞争和消费者保护办公室以及一审法院的观点,即本案中的该项安排具有反竞争性质,因为卡纳尔加将会根据该“英国条款”获得其通过正常渠道无法获得的信息用以竞争,而这一竞争条件的取得理论上很可能架空了竞标的形式,形成波兰足球协会和卡纳尔加之间的独家安排。

“独家安排”的抗辩

参考欧盟的经验,独家协议可以避免其他供应商或购买商“搭便车”[14]、减少关系特定投资的风险、减少重大专有技术转让的风险、解决资本市场不完善等问题,从而实现效率和新市场的发展、促进品牌间的竞争。但对这些独家协议可能产生的正面效应,欧盟都规定了特定的证明和适用标准。

避免其他竞争者“搭便车”。一个分销商可以搭上另一个分销商在推广方面的便车。这种问题在批发和零售环节最为普遍。独家分销或类似限制可能有助于避免这种搭便车情形。搭便车也可以在供应商之间发生,如当一个供应商在购买商的经营场所投资进行推广时,该推广活动也会为其竞争者吸引客户。不竞争类型的限制将有助于避免这种搭便车情形。

欧盟对于“搭便车”问题存在的情形进行了较为严格的限定。首先,购买商之间的搭便车行为仅发生在售前服务,在售后服务中则不会发生,因为分销商能够对其客户分别收费。其次,产品是相对新颖或技术上较复杂的,或者产品的声誉是其需求的主要决定因素,否则客户根据之前的购买经验就已清楚自己需要什么产品。再次,产品的价值应该相对较高,否则对于客户而言,在某商店获得信息而去另一家商店购买是没有吸引力的。最后,供应商难以通过合同要求所有购买商提供有效促销或服务。

供应商之间的搭便车行为也仅限于特定情形,即,推广活动是在购买商的经营场进行的,且该推广活动是一般性推广而非特定品牌的推广[15]

减少关系特定投资的风险。为了提供特定的产品或服务,供应商需要在特定设备或培训方面向购买商进行投资;相应地,为了获得特定的产品和服务,购买商需要在特定设备或培训方面向供应商进行投资。在这些情况下,独家交易的安排往往是进行关系特定投资所必要的条件,通常认为具有正当性[16]。因为只有在被投资的一方承诺接受相关独家安排的前提下,投资的一方才有意愿进行该项特定投资,而该项特定投资将产生效率。

根据欧盟的《关于纵向限制的指南》,关系特定投资的认定必须满足一系列条件:第一,该投资只能用于特定产品,而不能在盈利的情形下转向其他产品;第二,该投资必须是短期内无法收回的长线投资;第三,该投资必须是不对称的,即合同一方的投资大于另一方的投资。

在上述条件得以满足时,通常有很好的理由在投资折旧所需的时间段内采用独家限制。如果是供应商作出的投资,适当的纵向限制将是不竞争或数量强制类的,而在购买商投资的情形下,适当的纵向限制则是独家分销、指定交易对象或独家供应等形式[17]

减少重大专有技术转让的风险。专有技术一经提供即不能收回,专有技术的提供者不希望该专有技术用于竞争者或被竞争者利用。如果专有技术是购买商不易获得的,对于执行协议是重大且不可或缺的,则该专有技术的转让可以使不竞争限制具有正当性。反之,当经营者持有的技术信息并非专有信息时,通过合同限制交易相对人使用该非专有技术信息,可能会影响相关产品的生产和对外供应,难以被认为具有正当性。

在利乐案中,工商总局即认为,红塔自主拥有牛底纸生产专利技术,利乐限制红塔使用的技术信息并非利乐所专有。因此,利乐没有权利限制红塔使用该技术信息进行生产。经过上述分析,工商总局认为利乐上述限定交易行为构成了《反垄断法》第十七条第一款第(四)项限定交易的违法行为。尽管利乐案讨论的问题是滥用市场支配地位而非纵向限制,但两者的竞争分析方法是基本一致的。

应对资本市场不完善。通常的资金提供方(银行、资本市场),如果缺乏有关贷款人资信状况的信息或者贷款的担保不足,其资本供给可能会不足。购买商或供应商可能拥有更充足的信息,并能够通过独家关系获得对其投资的额外担保。如果供应商向购买商提供贷款,则可能要求购买商承担不竞争或数量强制义务。如果购买商向供应商提供贷款,则可能要求供应商承担独家供应或数量强制义务。通常,为应对资本市场的不完善,欧盟要求贷款的提供者应当采用限制性最小的方式,且通常不得阻止购买商在任何时点、无需支付罚金的情况下,提前清偿剩余贷款[18]

总体而言,针对某项独家安排的竞争分析中,必须有明确证据表明存在以上这些正面效应,且正面效应大于其对竞争的负面效应,才能得出总体上某项独家安排促进竞争的结论[19]

结论

随着商业模式的进化,基于公司战略的要求,涉及独家交易的条款和协议层出不穷,逐渐细分为更多类型、演化为更多形式。对于其中可能对于相关市场的有序竞争产生限制、排除作用的条款和协议,反垄断执法机关将着重关注。

目前反垄断法中第十四条和第十七条均提供了规制该等条款和协议的法律基础,而随着更多细化的反垄断法执法指南的问世,相信未来此方面的执法将不仅局限于第十七条的适用,而有可能扩展至第十四条的纵向规制。企业应密切关注立法动向,积极开展自主合规,防范可能的独家交易条款和协议带来的反垄断风险。


[1]请见金杜说法,聚焦汽车业反垄断指南——概览及常见问题解答,http://blog.sina.com.cn/s/blog_8f30351d0102w7lh.html。

[2]依据商务部前反垄断局官员尚明等人的界定,排他交易包括排他购买、排他供应和排他分销三种类型。请见尚明主编:《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》,法律出版社2007年版,第108页。欧盟有关排他分销和排他客户划分的规制请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第151-173段。

[3]请见宿迁银控自来水有限公司垄断行为案,苏工商案〔2016〕00025号;乌鲁木齐水业集团有限公司滥用市场支配地位限定交易案,新工商竞处〔2014〕39号。

[4]《反垄断法》第十五条列明了具体的豁免情形和豁免条件。有关“禁止+豁免”法律框架的适用请见:国家发改委反垄断二处吴东美,《纵向价格垄断协议的调查分析与法律适用——以美敦力案为视角》,《中国价格监管与反垄断》2017年第1期。

[5]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第130段。

[6]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第107段。

[7]例如,《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)列出了地域限制和客户限制的某些情形可以推定适用《反垄断法》第十五条豁免。推定豁免适用的前提是,相关经营者不具有显著市场力量。征求意见稿指出,在相关市场上占有25%-30%以下的市场份额的经营者,有可能被认定为不具有显著市场力量。

[8]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第111段。

[9]请见Commission, OJ 1998 L 246/1 ; recitals 263-270 – Van den Bergh Foods。

[10]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第129段。

[11]请见Carlsberg, OJ 1984 L207/26, [1985] 1 CMLR 735。

[12]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第129段。

[13]请见案件XVIAmA 98/06, Polish Football Association and Canal+ v Office for Competition and Consumer Protection, judgment of the Polish Court for Competition and Consumer Protection, 2007年2月14日。

[14]独家采购协议可以避免其他供应商“搭便车”。相应的,独家供应协议可以避免其他购买商“搭便车”。

[15]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第107段。

[16]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第147段。

[17]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第107(d)段:“The appropriate vertical restraint will be of the non-compete type or quantity-forcing type when the investment is made by the supplier and of the exclusive distribution, exclusive customer allocation or exclusive supply type when the investment is made by the buyer.”。

[18]请见欧盟委员会,《关于纵向限制的指南》,OJ C 130/1, 第147段。

[19]请见国家发改委反垄断二处吴东美,《纵向价格垄断协议的调查分析与法律适用——以美敦力案为视角》,附注4。

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